No dia 5 de outubro, comemorou-se de forma melancólica o vigésimo oitavo aniversário da Constituição Federal. Com o voto de seis de seus 11 ministros, o Supremo Tribunal Federal, que tem a função de ser seu maior defensor, esvaziou o sentido de um de seus mais importantes postulados: a presunção de inocência.

Na prática, o STF permite que os tribunais possam executar a pena de prisão antes que a decisão final tenha sido tomada. Mas, obviamente, não explica o que fazer se, no final, a absolvição chegar depois do cumprimento da pena. Ou seja, o cidadão pode até ser inocente, mas aguarda preso enquanto se prova em contrário.

No artigo 5º da Constituição, onde está escrito que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, até a decisão definitiva, a maioria dos ministros conseguiu ler que é possível, sim, dar início à execução da pena, prendendo o réu quando ainda cabem recursos. O que os juízes fizeram com o termo “trânsito em julgado”, que os constituintes de 1988 propositadamente colocaram ali, não se sabe muito bem.

A decisão acontece em meio ao crescimento do estado penal, retratado na explosão da população carcerária, nos altos índices de violência policial e na utilização indiscriminada de prisões provisórias e outros instrumentos coercitivos, todos justificados por situações ditas anormais . Enfim, o predomínio do estado de exceção sobre as regras constitucionais.

Não foi uma surpresa que a deixa para executar a pena antes da sentença final tenha sido entusiasticamente aplaudida pelo juiz Sérgio Moro. Desde o ano passado, o juiz fazia campanha aberta por essa mudança, capitaneando até a apresentação de um projeto de lei. Na disputa com a Lava Jato, aliás, a Constituição estaria perdendo de 7×1 — se tivesse feito pelo menos um gol de honra.

A relevância desse endurecimento penal para a Lava Jato, como se sabe, transbordou o ambiente jurídico. Foi captada pelas gravações de Sérgio Machado, em que líderes do PMDB conversam sobre as investigações. Segundo as conversas, a posição do STF sobre a prisão antes da decisão final (que já havia sido julgada em um recurso) acabaria sendo um enorme combustível para novas e intermináveis delações. O resto da história já é conhecida: o impeachment como parte de uma estratégia para estancar a sangria das investigações.

Juízes criminais têm por dever de ofício uma ingrata função “contramajoritária”: não julgam para agradar o público, nem podem surfar no ânimo irracional e vingativo da comunidade.

Para que as coisas não se confundam, é bom que se diga que o acusado de um crime pode ser preso antes da decisão final, o que a Constituição jamais impediu. Pode ser preso até mesmo antes da acusação, desde que o juiz entenda que exista uma necessidade para essa prisão se houver risco de que o acusado fuja, comprometa provas ou ameace testemunhas. É o que se chama de prisão cautelar.

O que o STF decidiu, em contrariedade com o texto da Constituição, é que quando um tribunal local mantiver a condenação, o réu deve ser obrigatoriamente preso, ou seja, sem que seja provada ou sequer alegada qualquer das necessidades acima.

Mas seria o caso de se perguntar: existem motivos para que o réu espere até os recursos de Brasília para começar a cumprir sua pena?

Existem e eles são bem claros. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, tem um forte entendimento consolidado de que quem for condenado por roubo deve cumprir pena em regime fechado — em contrariedade com as orientações do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo. O recurso que o réu certamente ganharia em Brasília (a Defensoria Pública tem importantes estatísticas sobre isso), chegaria tarde demais, quando boa parte da pena já tiver sido irregularmente cumprida. E vale lembrar que, diferentemente de Marcelo Odebrecht e cia, a maioria dos presos no Brasil está sujeita a condições deploráveis.

SAO LUIS, BRAZIL - JANUARY 27:  Inmates stand in their cell in the Pedrinhas Prison Complex, the largest penitentiary in Maranhao state, on January 27, 2015 in Sao Luis, Brazil. Previously one of the most violent prisons in Brazil, Pedrinhas has seen efforts from a new state administration, new prison officials and judiciary leaders from Maranhao which appear to have quelled some of the unrest within the complex. In 2013, nearly 60 inmates were killed within the complex, including three who were beheaded during rioting. Much of the violence stemmed from broken cells allowing inmates and gang rivals to mix in the patios and open spaces of the complex. Officials recently repaired and repopulated the cells allowing law enforcement access and decreasing violence among prisoners, according to officials. Other reforms include a policy of custody hearings and real-time camera feeds. According to officials there have been no prisoner on prisoner killings inside the complex in nearly four months. Critics believe overcrowding is one of the primary causes of rioting and violence in Brazil's prisons. Additionally, overcrowding has strengthened prison gangs which now span the country and contol certain peripheries of cities including Rio de Janeiro, Sao Paulo and Sao Luis. Brazil now has the fourth-largest prison population in the world behind the U.S., Russia and China. The population of those imprisoned had quadrupled in the past twenty years to around 550,000 and the country needs at least 200,000 new incarceration spaces to eliminate overcrowding. A vast increase in minor drug arrests, a dearth of legal advice for prisoners and a lack of political will for new prisons have contributed to the increases.  (Photo by Mario Tama/Getty Images)

Superlotação de detentos em Pedrinhas, no Maranhão.

Foto: Mario Tama/Getty Images

Se, de um lado, as explicações dos ministros não foram juridicamente convincentes –e um verdadeiro fracasso para a crítica especializada–, de outro, foram expostos argumentos de fácil compreensão popular: é o “direito fundamental da sociedade, disse o ministro Luiz Fux; o “sentido público de justiça“, emendou seu colega Teori Zavaski; “a comunidade quer uma resposta“, sentenciou a ministra Cármen Lúcia.

E aí reside o grande problema da decisão. Juízes criminais têm por dever de ofício uma ingrata função “contramajoritária”: não julgam para agradar o público, nem podem surfar no ânimo irracional e vingativo da comunidade, por maior comoção que o fato provoque. A Constituição impõe limites para que a sociedade se defenda até mesmo de si própria.

A adesão ao clamor do povo, fundada ainda mais na falsa descrição de “país da impunidade”, já nos levou ao quarto lugar entre os países mais encarceradores do mundo– dentre estes, de longe, aquele em que a população prisional mais vem crescendo. Nas cadeias, vive-se aquilo que o próprio STF contraditoriamente chamou de “estado de coisas inconstitucional”, ou seja, abuso, precariedade, violências. É para onde o tribunal pretende mandar o réu ainda mais cedo.

A decisão só contribui para implementar ainda mais este estado penal. E, em breve, poderá ser acompanhada pelas chamadas “10 medidas contra a corrupção” do Ministério Público Federal, que tramitam na Câmara dos Deputados. Com o pretexto de “combater a corrupção”, o projeto dirige outro petardo de alto calibre contra a Constituição, com inúmeras violações. Redução da defesa, mutilação do secular Habeas Corpus e legalização de provas ilícitas estão entre essas medidas.

Ninguém duvida que vivemos momentos de apreensão com as propostas que pretendem desconstruir o estado democrático que reinventamos em 88, depois da saída da ditadura. Populismo penal, escola sem partido, limite aos gastos sociais, submissão dos direitos trabalhistas indisponíveis à desigual negociação.

A presença de um STF forte, cumpridor do seu papel de incondicional guardião da Constituição, se faz cada vez mais necessária. Mas é nesse momento de maior necessidade que o tribunal vira as costas à Constituição.

O ministro Luís Roberto Barroso foi o primeiro a admitir, quando de sua sabatina, ao chamar a decisão no caso Mensalão, como um “ponto fora da curva” de endurecimento das decisões do STF. De lá para cá, vários sinais têm sido emitidos no mesmo sentido: execução provisória da pena, legitimação do ingresso em domicílio sem mandado, processos em andamento como antecedentes. Mas ao votar contra a presunção de inocência nesta quarta-feira, o próprio Barroso não se constrangeu. Disse que mais importante que assegurar a liberdade do acusado era garantir a “efetividade do sistema penal” — o que significa, simplesmente, ignorar a regra constitucional.

Tudo indica, enfim, que já estamos numa outra curva. Muito mais temerária.