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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 VOTO I – Introdução Em exame o Relatório de Auditoria Operacional realizada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa (peça 180), no período de 11/09 a 1º/12/2017, acerca da metodologia utilizada pelo Comando do Exército para estimar os custos do Programa Estratégico Guarani, autorizada no TC 015.048/2017-9. 2. Nesta oportunidade, examinam-se as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas especificadas no Acórdão 2603/2018-Plenário (peça 191), complementado em sede de Embargos de Declaração pelo Acordão 3067/2018-Plenário (peça 247). Devido à extensão da matéria, esclareço que os temas estão apresentados da seguinte forma: TEMA............................................................................................................PARÁGRAFOS I – Introdução..............................................................................................................001-002 II – Programa Estratégico Guarani .............................................................................003-012 III – Auditoria ............................................................................................................013-023 IV – Baixa confiabilidade da estimativa de custos do Programa Guarani..................024-058 V – Irregularidades no Contrato 3/2009-EME............................................................059-060 V.1. Competência do departamento provedor do material para celebrar o contrato de fornecimento ........................................................................061-071 V.2. Aquisição das viaturas antes da aprovação do protótipo e do lote-piloto e da sua adoção como Material de Emprego Militar ................................072-086 Da cláusula suspensiva do fornecimento das viaturas................................087-102 Do caráter cogente das IG 20-12 ...............................................................103-110 Do prazo mínimo para construção da fábrica e da compatibilização com o cronograma de outras aquisições..............................................................111-115 Do risco do abandono do projeto pela empresa Iveco .............................. 116-120 Do objetivo de desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais ............. 121-128 Da inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional ...........................................................................................................129 V.3. Ausência de inclusão do Programa Guarani no Plano Plurianual 2008-2011 .............................................................................................. 130-144 V.4. Desconhecimento do custo total do ciclo de vida do material.................. 145-158 V.5. Ausência de justificativa da quantidade de viaturas demandada.............. 159-180 V.6. Inconsistência na precificação das viaturas ..............................................181-224 V.7. Ausência de parecer jurídico da AGU sobre a minuta do contrato ................................................................................................225-242 VI – Irregularidades no pacote logístico e nos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle .............................................................................243-252 VI.1. Pacote Logístico ......................................................................................253-259 a) Descrição inadequada, ausência de orçamento detalhado e de composição de custos unitários...........................................................260-278 b) Regime de execução............................................................................279-306 c) Pagamento antecipado ........................................................................307-308 d) Necessidade de autorização ministerial para contratação de despesas de custeio superiores a R$ 10 milhões................................309-320 e) Medidas corretivas.............................................................................. 321-326 VI.2. Serviços de Integração dos Sistemas de Armas, Comando e Controle... 327-337 VII – Erro no cálculo das condições para o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME ....................................................................................... 338-345 VIII – Outras irregularidades do Contrato 120/2016-Colog..............................................346 VIII.1. Inclusão indevida, no componente taxa de administração central, 1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 de despesas com venda, com sobrepreço de R$ 173.787.908,74...................347-370 VIII.2. Competência para a ordenação de despesas do Colog.......................371-382 IX – Royalties ............................................................................................................383-394 X – Síntese do exame das providências determinadas pelo Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018-Plenário ...........................................395-424 XI – Responsabilidade do Sr. Fernando Sérgio Galvão.............................................425-452 XII – Responsabilidade do Sr. Sinclair James Mayer.................................................453-454 XIII – Responsabilidade do Sr. Ângelo José Penna Machado ...................................455-456 XIV – Responsabilidade do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira ..............457 XV – Classificação das Informações .........................................................................458-473 II – Programa Estratégico Guarani 3. Para contextualizar a matéria, recordo que o Programa Estratégico Guarani tem como objetivo dotar a Força Terrestre de uma nova família de veículos blindados que se movem sobre rodas (NFBR). Em 2002, a iniciativa foi intitulada Projeto NFBR. Em 2006, passou a ser chamada Projeto Guarani. Em 2012, foi transformada em Projeto Estratégico Guarani (Portaria EME 42, de 17/04/2012) até alçar a condição de Programa Estratégico Guarani (Portaria EME 255, de 30/10/2018). 4. O Programa Guarani, como será referido doravante, está relacionado ao nono objetivo da Política Nacional de Defesa (PND), aprovada pelo Decreto 5.484/2005 – desenvolver a indústria nacional de defesa, orientada para a obtenção da autonomia em tecnologias indispensáveis –, bem como às seguintes peças de planejamento militar: a) Plano de Articulação e Equipamento de Defesa (Paed), contribuindo para o segundo eixo estruturante da Estratégia Nacional de Defesa (END), que trata da reorganização da base industrial de defesa, com vistas a assegurar que o atendimento às necessidades de equipamentos por parte das Forças Armadas apoie-se em tecnologias sob domínio nacional; b) Plano Estratégico do Exército para 2016-2019, associando-se aos objetivos estratégicos 1 (contribuir com a dissuasão extrarregional) e 9 (implantar um novo e efetivo sistema de Ciência, Tecnologia e Inovação); c) Portfólio Estratégico do Exército, no qual integra o subportfólio “Defesa da Sociedade”, junto com os programas como Sisfron (Sistema Integrado de Monitoramento de Fronteiras) e Astros 2020. 5. Considerado prioritário, com previsão de início em 2011 e conclusão em 2034, o programa em questão teve o valor global estimado de R$ 20.855.700.000,00. Em reavaliação promovida em 05/10/2016, sua conclusão foi prevista para 2040, ao preço de R$ 21.051.741.000,00. Na planilha físico-financeira datada de 05/09/2019, o valor total do programa foi ajustado para R$ 19.059.405.000,00 (peça 355, p. 3). 6. O ciclo de vida dos novos blindados sobre rodas iniciou-se em 1998, com a publicação das Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 3/1998, as quais estabeleciam que a nova família seria composta pela subfamília média de rodas, baseada em chassi do tipo 6x6 ou 8x8, e pela subfamília leve de rodas, com chassi do tipo 4x4. A família média, além da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal (VBTP), compreendia outras oito versões: Reconhecimento (VBR), Combate – Morteiro (MRT), Transporte – Ambulância (AMB), Socorro (SOC), Posto de Comando (PC), Posto Rádio (RAD), Central Diretora de Tiro (CDT) e Oficina (OFC). 7. Em 1999, o Estado-Maior do Exército (EME) definiu os requisitos operacionais básicos da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR), concebida com chassi do tipo 6x6, e de outras versões da NFBR. A fase de formulação conceitual da VBTP-MR foi concluída em 2006, quando o Centro Tecnológico do Exército elaborou os Requisitos Técnicos Básicos, o Anteprojeto e o Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica. 8. Ainda em 2006, o Exército decidiu desenvolver e adquirir separadamente a plataforma veicular, o sistema de armas e o sistema de comando e controle, para depois integrá-los fisicamente, o que poderia ocorrer por meio de contratos diferentes, com o envolvimento de diversas empresas. A 2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 VBTP-MR seria desenvolvida pelo Sistema de Ciência de Tecnologia do Exército em parceria com empresa privada. 9. Em 2007, mediante processo seletivo, a Fundação Ricardo Franco firmou contrato para a fabricação do protótipo e do lote-piloto de dezesseis unidades com a empresa Fiat Automóveis S/A, tendo como coexecutor o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT). A empresa passou por duas alterações societárias, vindo a denominar-se Iveco Latin America Ltda. e atualmente CNH Industrial Brasil Ltda. 10. Desde então foram firmados os seguintes contratos relativos ao desenvolvimento e à aquisição da plataforma da VBTP-MR, todos com a Fiat/Iveco/CNH: Tabela 1 – Contratos para desenvolvimento e aquisição da plataforma da VBTP-MR Contratos Contrato 1/2007 Contrato 3/2009 Contrato 15/2012 Contrato 20/2013 Contrato 23/2013 Contrato 20/2014 Contrato 120/2016 Unidade Contratante Fundação Ricardo Franco Estado-Maior do Exército Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia Comando Logístico Objeto Protótipo e lote-piloto com 16 unidades de VBTP-MR 2044 VBTP-MR, após ato de adoção da viatura Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 86 VBTP-MR Pacote logístico para as VBTPMR do lote-piloto Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 26 VBTP-MR Lote de experimentação doutrinária para cavalaria mecanizada com 75 viaturas (incluindo 15 viaturas do termo aditivo) 1580 VBTP-MR Valor R$ 32.722.231,00 R$ 5.443.227.413,84 R$ 240.609.748,18 R$ 2.977.796,80 R$ 72.475.800,28 R$ 191.269.211,86 R$ 50.655.895,95 R$ 5.939.679.681,29 Fonte: Elaborado pela equipe de auditoria com base nas peças 48, 49, 51, 52, 53, 54 e 57. 11. Até o momento da fiscalização, a VBTP-MR era a única versão desenvolvida da NFBR. O Contrato 3/2009-EME foi rescindido sem ter gerado aquisições, e substituído pelo Contrato 120/2016Colog. Conforme matéria veiculada no sítio eletrônico do Ministério da Defesa, 321 viaturas Guaranis haviam sido entregues ao Exército até 25/09/2018 (peça 285, p. 26). Em 2013, foi decidido que 186 Viaturas Multitarefa Leves de Rodas (VBMT-LR) seriam 12. obtidas por aquisição direta, e não por desenvolvimento (peça 55). Em 2016, o Exército selecionou a viatura LM da Iveco como a nova VBMT-LR, havendo informação, em sede de memorial, de que o respectivo processo administrativo estava concluído, com expectativa de formalização do contrato em novembro de 2018. III –Auditoria O Programa Guarani foi selecionado como objeto de controle em função da complexidade 13. e elevado grau de customização de novos blindados sobre rodas, da materialidade do programa, com custo total estimado em 21 bilhões até 2040, da oportunidade de corrigir eventuais falhas em razão do estágio em que o empreendimento se encontra e da possibilidade de se replicar a metodologia de avaliação de estimativa de custos em outros projetos estratégicos de defesa. 14. Para as questões referentes à precificação, recebimento e guarda das viaturas, foram utilizados como critérios a Lei 8.666/1993, os normativos do Exército e a jurisprudência do TCU. 15. Dentre as referências internacionais, foi consultado principalmente o guia desenvolvido pelo Government Accountability Office (GAO), órgão especializado na fiscalização de projetos de defesa de países participantes da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN). Como critérios complementares, observaram-se publicações especializadas da OTAN e do Project Management Institute (PMI), como o guia Project Management Body of Knowledge (PMBOK), adotado 3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 mundialmente como padrão para gerenciamento de projetos e mencionado pelo Exército Brasileiro como referência para elaboração de seus normativos. 16. A análise de preço e de custos em contratações de defesa não competitivas no Brasil foi feita à luz dos regimes normativos adotados em países integrantes da OTAN e na Austrália, destacando-se, em particular, o modelo do Reino Unido (Single Source Regulations), voltado para contratações de defesa com fornecedor exclusivo; e a norma americana (Truth in Negotiations Act), que surgiu em resposta a auditorias conduzidas pelo GAO ainda na década de 1960. 17. O confronto dos elementos fornecidos pelo Exército com os critérios acima mencionados levou aos seguintes grupos de Achados: 1 – baixa confiabilidade das estimativas de custos do Programa Guarani; 2 – irregularidades na aquisição de 2.044 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal Média de Rodas (VBTP-MR) pelo Contrato 3/2009-EME, que culminaram na rescisão contratual e na assunção de ônus de R$ 273.352.561,00 pela União, transferidos para a execução do Contrato 120/2016-Colog; 3 – irregularidades em contratações de bens e serviços relacionados com o pacote logístico e com a integração dos sistemas de armas e de comando e controle das VBTP-MR; 4 – sobrepreço de R$ 157.806.909,10 no Contrato 120/2016-Colog, em vista de erro no cálculo do item de custo “adicional por menor absorção do custo fixo”; e 5 – inconsistência na precificação da VBTP-MR no Contrato 120/2016-Colog e inclusão indevida de despesas com vendas na rubrica Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), com sobrepreço de R$ 173.787.908,74. 18. Diante desses achados, o Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado em sede de embargos de declaração pelo Acórdão 3067/2018-Plenário, endereçou determinações ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Comando Logístico do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército; veiculou recomendações ao Comando do Exército; especificou os termos da audiência dos Srs. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, Ângelo José Penna Machado , Ordenador de Despesas do Comando Logístico do Exército, e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército; bem como indicou a oitiva do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. quanto às ocorrências que poderão resultar em determinação para saneamento dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, todos do DCT, e do Contrato 120/2016Colog. 19. O Comando do Exército e seus agentes, representados pela Advocacia-Geral da União, apresentaram tempestivamente suas manifestações (peças 309-313), complementadas pelos elementos adicionais e memoriais (peças 323-324, 326-332). A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. também fezse representar de modo tempestivo (peças 295-307 e 322). Esses dois acervos documentais foram analisados pela SecexDefesa (peças 334-335). 20. Estando os autos em meu Gabinete, a AGU apresentou elementos adicionais (peça 343344), examinados pela SecexDefesa (peças 349-350). 21. Após a derradeira instrução da Unidade Especializada, o Estado-Maior do Exército colacionou a planilha de execução físico-financeira do Programa Estratégico Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o estudo de viabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 356). A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. acostou memorial (peça 357), demonstração da metodologia de cálculo da taxa de administração central (peça 358) e laudo pericial extrajudicial elaborado pela empresa de auditoria externa KPMG (peça 359). 22. Nas instruções autuadas às peças 334 e 349, integralmente transcritas no Relatório precedente, a Unidade Especializada examinou os elementos de defesa e propôs o acolhimento parcial das razões de justificativa; a aplicação aos responsáveis da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, cumulada, para o Sr. Fernando Sérgio Galvão, com a multa capitulada no inciso III do referido artigo e com a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de 4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 do mencionado diploma legal; a realização de novas determinações ao Ministério da Defesa, aos Comandos das três armas e ao Colog, e ainda recomendação ao Ministério da defesa. 23. Nos tópicos IV a IX deste Voto, examinarei individualmente os Achados da fiscalização e os apontamentos do supervisor, à luz dos elementos trazidos aos autos após a prolação dos Acórdãos Plenários 2603/2018 e 3067/2018, incorporando às minhas razões de decidir o exame empreendido pela unidade especializada, naquilo que não colidir com os pontos que passo a expor. No tópico X, farei a síntese das ocorrências, para, nos tópicos XI a XIV, discorrer sobre a responsabilidade dos gestores. Finalmente, no tópico XV, tratarei da classificação das informações. IV – Baixa confiabilidade da estimativa de custos do Programa Guarani (Grupo de Achado 1) 24. O Relatório de Auditoria (RA) registra que o Exército elaborou um Plano de Gerenciamento de Custos e Orçamento para o Programa Guarani aderente ao modelo estabelecido pelas Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro (Negapeb) lançadas em 2007. Entretanto, a fiscalização criticou o enfoque exclusivamente orçamentário das Negapeb, e 25. o fato de que o plano elaborado não contemplou quatro boas práticas essenciais sobre estimação de custos identificadas no modelo do GAO: a) elaboração de plano de estimação de custos; b) utilização de técnicas de estimação de custos consagradas; c) documentação exaustiva das estimativas de custos; e d) atualização e aperfeiçoamento das estimativas de custos. 26. Segundo consta do RA, o plano de estimação de custos (alínea a) deve atender aos seguintes requisitos: i) declarar claramente o que deve ser feito; ii) atribuir responsabilidade pelo desempenho; iii) programar a realização de tarefas; iv) declarar precisamente os critérios a serem usados para a conclusão de cada tarefa; v) coordenar todas as tarefas necessárias; e vi) alocar a quantidade apropriada de recursos para o desempenho dessas tarefas. Constatou-se que o Exército não dispõe de documentos que estabeleçam um processo disciplinado de estimação de custos. 27. No que diz respeito às técnicas de estimativa de custos (alínea b), o RA esclarece que mesmo as técnicas que têm maior grau de subjetividade devem contar com algum amparo quantitativo para lidar com a incerteza inerente à atividade de estimação. Quando questionado sobre as técnicas usadas para estimar os custos do Programa Guarani, o Exército não explicou como as estimativas foram desenvolvidas. 28. A documentação exaustiva das estimativas de custo (alínea c) envolve catalogar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa, entre as quais se incluem: i) memória de cálculo; ii) regras básicas, premissas e restrições consideradas; iii) descrição da técnica utilizada; iv) fontes dos dados; v) faixa das estimativas possíveis e nível de confiança; e vi) comparação com estimativas de custos anteriores. Quando demandado, o Exército apresentou valores dispersos em peças orçamentárias, apresentações, planilhas e estudos de viabilidade. Ou seja, a documentação que deveria compor o processo administrativo que dá suporte ao Programa Guarani é escassa ou inexistente. 29. A atualização das estimativas (alínea d) está relacionada a mudanças no planejamento do programa e à realização de custos, enquanto o aperfeiçoamento das estimativas é resultado da utilização de técnicas progressivamente mais sofisticadas, que se tornam viáveis com o avanço do programa. Na linguagem do Guia PMBOK, pelo princípio da elaboração progressiva, as estimativas de custos devem ser continuamente refinadas para que se tornem mais precisas à medida que o programa avança e que novas informações se tornam disponíveis. No caso em exame, as estimativas elaboradas em 2006 como parte do estudo de viabilidade econômica não foram atualizadas e aperfeiçoadas com base nas informações oriundas da execução dos contratos para o desenvolvimento do protótipo e da aquisição do lote-piloto de 16 viaturas. 5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 30. Devido à ausência de descrição das técnicas de estimativa utilizadas e da incompletude da respectiva documentação, restou inviabilizada a verificação independente e sistemática por meio da comparação dos procedimentos e técnicas de estimação de custos adotadas pelo Exército com as boas práticas internacionais. Também não há notícia de uso das estimativas como critérios para avaliação ou ao menos discussão dos itens da proposta comercial da empresa Iveco Latin America Ltda. para produção em série da plataforma que originou o Contrato 3/2009-EME e os negócios jurídicos posteriores. 31. Não obstante, há evidência de que o Programa Guarani está subestimado. De acordo com a literatura especializada, os custos de aquisição (pesquisa e desenvolvimento e produção em série) correspondem, em média, a menos de 30% dos custos do ciclo de vida dos materiais de emprego militar, enquanto os custos das outras fases do ciclo de vida do projeto (operação, manutenção e descarte) correspondem a 70%. 32. Como foi pactuada a aquisição de 1783 VBTP-MR (203 do lote-piloto e dos lotes de experimentação doutrinária e 1580 do Contrato 120/2016-Colog), ao preço unitário de R$ 3.644.076,18 praticado nesse último ajuste, tem-se o custo de aquisição de R$ 6.497.387.828,94 e o custo de utilização e descarte de R$ 15.160.571.600,86. Assim, o ciclo de vida da VBTP-MR totaliza R$ 21.657.959.429,80, superior à estimativa de R$ 21.051.741.000,00 efetuada em 2016 para o Programa Guarani como um todo, que inclui mais oito versões de veículos. 33. A insuficiência das estimativas existentes foi corroborada pelo parecer do Diretor de Material do Comando Logístico do Exército, de 28/05/2015 (peça 66), contrário à adoção da VBTPMR, em razão de ainda não dispor das informações necessárias para levantar com acurácia os custos de utilização e manutenção da viatura em todo o seu ciclo de vida. Tais informações eram requeridas até mesmo para a contratação do lote-piloto, segundo previsto pelas Instruções Gerais 20-12 (Portaria Interministerial 271/1994), norma que regulava a gestão do ciclo de vida dos materiais de emprego militar à época da assinatura dos Contratos 3/2009-EME e 120/2016-Colog. 34. Considerando que a Emenda Constitucional 95/2016 limita o crescimento dos gastos de um ano à inflação do ano anterior, a margem de manobra do Exército para lidar com os gastos de custeio do Programa Guarani tende a diminuir a cada ano. Caso se verifique que os custos do programa estão de fato subestimados, a contratação de mais viaturas agravará a situação. 35. Em face da baixa confiabilidade da estimativa de custo do Programa Guarani, o Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou a seguinte determinação ao Comando do Exército: “9.1.2. ao Comando do Exército que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, conclua a estimativa de custos do Programa Guarani em andamento e informe a este Tribunal os valores atualizados detalhados; 9.1.2.1. caso identifique a necessidade de reestruturar o Programa, para mitigar o risco de as viaturas tornarem-se indisponíveis no médio/longo prazo por falta dos recursos mínimos necessários para conservá-las e mantê-las em operação, informe a este Tribunal as medidas a adotar; 9.1.2.2. caso decida dar seguimento à contratação das Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR) antes da conclusão da estimativa de custos aludida no subitem 9.1.2., levante o quantitativo de viaturas estritamente necessário para a atuação da Força Terrestre no período necessário à conclusão da estimativa e demonstre no processo administrativo da contratação: 9.1.2.2.1. as razões pelas quais as Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR) e os demais veículos que integram a sua frota de viaturas militares não estão aptos a suprir tais necessidades operacionais; 9.1.2.2.2. as razões pelas quais a VBMT-LR poderia atender excepcionalmente bem as necessidades operacionais não supridas pelos outros tipos de viatura de que dispõe; 9.1.2.2.3. a existência de tempo hábil para utilizar as VBMT-LR com proveito significativo até a finalização da estimativa de custos do programa;” 6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 36. Ademais, considerando que as Negapeb editadas em 2013 não contemplaram aquelas que são consideradas boas práticas na matéria, apenas acrescentaram à norma de 2007 campos relativos à ação orçamentária e às unidades gestoras envolvidas, o Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou recomendação para que o Comando do Exército incluísse informações sobre custos no normativo vigente e a instituição de processo formal de estimação de custos, nos termos seguintes: “9.2. recomendar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de: 9.2.1. harmonizar o art. 108 e o anexo L das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro sobre o plano de gerenciamento de custos e orçamento com o disposto no guia denominado Project Management Body of Knowledge (PMBOK), publicado pelo Project Management Institute (PMI); e 9.2.2. instituir formalmente um processo de estimação de custos, integrado à sua metodologia de gestão de projetos/programas, que atenda aos seguintes critérios: 9.2.2.1. seja baseado em boas práticas de referência, a exemplo daquelas listadas nos subitens 3.1 e 3.2 do Relatório de Auditoria (parágrafos 98, 100, 102, 111, 114, 123, 137 e 138 do referido Relatório); 9.2.2.2. uniformize os procedimentos a serem empregados pelos estimadores de custo; e 9.2.2.3. declare a necessidade de registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente;” 37. Em atenção ao subitem 9.1.2 da deliberação, o Comando do Exército informou (peça 329, p. 10) que o planejamento do Programa Guarani estava sendo refeito. O primeiro estágio, cujo produto foi autuado em 04/06/2019 (peça 329, p. 14-46), refere-se ao período 2020-2023, e subsidiará o Planejamento Estratégico do Exército (PEEx), os Contratos de Objetivos Estratégicos (COE) e o Plano Plurianual (PPA). O segundo estágio, que veio a ser autuado em 1º/10/2019 (peça 355), cobre o período de 2024-2039. 38. Sobre o primeiro estágio do novo planejamento, a SecexDefesa afirmou que “ao detalhar e quantificar os custos relacionados a todo o ciclo de vida do programa, possibilitará [ao contratante] reunir as informações necessárias para subsidiar a análise e a tomada de decisão quanto às medidas a serem adotadas na eventualidade de o escopo atual do Programa Guarani se revelar insustentável economicamente” (peça 349, itens 143-151). 39. Ainda à peça 329, o Comando do Exército noticiou que a atualização do planejamento do Programa Guarani foi feita com base na minuta de Normas para Gerenciamento de Custos em Programas e Projetos do Exército concluídas em janeiro/2019, pendente de aprovação pelo Comando da Força, tema relacionado à recomendação veiculada no subitem 9.2.1. 40. A determinação para que o Comando do Exército avaliasse a necessidade de reestruturar o programa para mitigar o risco de indisponibilidade das viaturas por insuficiência de recursos para mantê-las em operação, veiculada no subitem 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, foi objeto do Estudo de Sustentabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 354, p. 2-10). 41. Nesse estudo, nota-se que a estrutura do programa contempla a previsão da existência de projetos específicos para obtenção das viaturas nas versões 6x6, 4x4, reconhecimento e Obus, bem como atividades complementares: doutrina, efetivos, pessoal, material, estrutura de ensino, infraestrutura e apoio à atuação. No tocante ao ciclo de vida do programa, anuncia-se o estabelecimento das principais entregas previstas e os respectivos marcos temporais e a identificação das fontes de recursos. 42. Quanto aos riscos potenciais, além daqueles constantes do Estudo de Viabilidade inicial, apontam-se o atraso para o início de desenvolvimento de algumas viaturas da NFBR, o atraso na integração dos sistemas de armas, comando e controle e demais sistemas, a estrutura do Serviço Logístico Inicial incompleta quando da chegada das viaturas às Organizações Militares e a insuficiência de militares capacitados para operação, manutenção e emprego das viaturas, por ocasião de seu recebimento. 7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 43. Em termos orçamentários, propõe-se que o montante de recursos destinados ao Programa Guarani seja direcionado a investimento, e que o custeio dos materiais/sistemas adquiridos, após o vencimento do pacote logístico inicial previsto em contrato, seja garantido por outra ação orçamentária, de modo a preservar o planejamento e garantir o cumprimento do escopo dos seus projetos. 44. A determinação para que o Comando do Exército agregasse ao processo administrativo justificativas sobre a possível decisão de adquirir a Viatura Média de Transporte Leve de Rodas (VBMT-LR) antes de concluir a estimativa de custos (subitem 9.1.2.2 do Acórdão 2603/2018Plenário) não gerou, nestes autos, informações por parte do destinatário. 45. Não obstante, observa-se no planejamento 2020-2023 (peça 329, p. 17-21) a previsão de diversas atividades relacionadas ao Projeto Viaturas 4x4, tais como desenvolvimento, teste e avaliação, assim como a previsão de entrega do novo sistema de comando e controle e integração às viaturas, o que sinaliza possível decisão de obter o produto pelo sistema de desenvolvimento e aquisição. Em futura etapa da fiscalização, essa opção deverá ser avaliada pela Unidade Especializada em conjunto com os dados das novas estimativas de custo e da reestruturação do programa. Em face do planejamento acostado às peças 349 e 355, deve ser considerada atendida a 46. determinação veiculada no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário. O Estudo de Sustentabilidade colacionado à peça 354 revela o atendimento à determinação contida no subitem 9.1.2.1. A afirmação de que está em tramitação minuta de norma sobre estimação de custos demonstra que está sendo implementada a recomendação formulada no subitem 9.2.1 da deliberação. Em futura etapa da fiscalização, a SecexDefesa deverá avaliar se esses elementos contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da nova família de blindados sobre rodas, inclusive a obtenção da Viatura Blindada Média de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR). 47. Adicionalmente, a SecexDefesa reitera propostas do Supervisor da Fiscalização acerca de estimação de custos que não foram acolhidas na apreciação do RA e dos Embargos Declaratórios, quais sejam: “l) determinar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c Lei 13.249/2016 (PPA 2016-2019), princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 8.978/2017, Decreto 9.203/2017, e art. 115 da Lei 8.666/1993, que: l.1) edite, no prazo máximo de 180 dias, normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, as quais deverão conter, no mínimo, princípios, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 60 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para a elaboração da norma; l.2) inclua no plano de ação a ser elaborado as medidas a serem adotadas para mitigar riscos de subestimação de custos dos programas/projetos estratégicos de defesa; m) recomendar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, e com o intuito de tratar os riscos listados na alínea anterior, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar as medidas necessárias para implantar em sua estrutura organizacional um órgão de avaliação de custos de programas e projetos de defesa, estruturado com processo de trabalho formal de estimação de custos que incorpore boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, de modo a dispor de uma avaliação independente das estimativas e análises de custos elaboradas pelos Comandos Militares; n) determinar aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, c/c princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 9.203/2017 e art. 115 da Lei 8.666/1993, que, no prazo máximo de 360 dias, instituam processo de trabalho formal de estimação de custos de aquisições de defesa, integrado às suas metodologias de gestão de projetos/programas, baseado em boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, e em normas específicas a serem elaboradas em observância às normas gerais que serão editadas pelo Ministério da Defesa, que contenham, no mínimo, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 90 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para o cumprimento da presente determinação;” 48. As propostas ora reiteradas têm como ponto central a edição, pelo Ministério da Defesa, de normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa (alínea l.1). No Voto que fundamentou o Acórdão 3067/2018-Plenário, registrei que essa solução não se mostra plenamente adequada para suprir a ausência de legislação nacional sobre estimação de custos, aos seguintes fundamentos: “23. (...) entendo que as competências do Ministério da Defesa no tocante à governança dos projetos especiais de interesse da defesa nacional não conduzem necessariamente à conclusão de que a questão da estimação de custos deva ser regulamentada no âmbito daquela Pasta. Primeiramente, a ausência de normas nacionais sobre estimação de custos não é uma exclusividade da área militar, mas sim de toda a Administração Pública. As contratações não competitivas de elevada materialidade não se circunscrevem às pastas militares, embora possam ser mais frequentes na área da defesa. 24. Ademais, nos termos do art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, a edição sobre normas gerais de licitação e contratação compete à União, pela via legislativa. Uma das soluções possíveis é que o Ministério da Defesa realize estudos que subsidiem anteprojeto de lei sobre a matéria. 25. Nesse contexto, entendo que em vez de se determinar ao Ministério da Defesa que, no prazo máximo de 365 dias, edite normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, melhor solução é determinar-lhe que apresente plano de ação com vistas a enfrentar o risco de superfaturamento decorrente dessa falha. Essa providência já foi satisfeita no subitem 9.1.1 do Acórdão embargado, por meio da seguinte determinação: ‘9.1.1. ao Ministério da Defesa que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, elabore e apresente a este Tribunal plano de ação, segundo modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos nãocompetitivos, descrito no Achado 5 do referido relatório;’ 49. A SecexDefesa contesta os fundamentos acima transcritos, argumentando que a determinação encampada no subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário visa enfrentar o risco de superfaturamento decorrente da inexistência de norma que possibilite ao poder público conhecer o custo efetivo do que está sendo contratado (princípio da economicidade), enquanto a determinação de elaboração de norma de estimação de custo, não adotada, visa combater o risco de descontinuação/alteração tardia de programas economicamente insustentáveis, cujos custos não tenham sido devidamente considerados (princípio do planejamento). 50. Novamente, manifesto minha discordância em relação à proposta ora reiterada, porque ela reclamaria impor ao Ministério da Defesa: a) a edição de ato normativo; e b) a apreciação do Supervisor da Auditoria sobre qual seria o conteúdo mínimo do texto a ser editado. 51. No tocante à competência para edição da norma, reitero que os encargos do Ministério da Defesa sobre governança e gestão de projetos na área de defesa não são suficientes para concluir que esse órgão seja a instância mais adequada para suprir a lacuna na legislação nacional identificada pela Unidade Especializada. A regulamentação do tema por órgão que não seja diretamente interessado na 9

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 implementação dos programas pode favorecer a acurácia e a transparência da estimação. Exemplo disso é que, nos Estados Unidos da América, a estimação de custos em projetos militares e a sua verificação são reguladas por lei federal, sendo a atividade de verificação atribuída a órgão cujo dirigente é nomeado pelo Presidente da República, segundo informa o próprio RA (peça 180, p. 25, itens 95 e 96). A regulamentação da estimação de custos pelo Poder Legislativo ou por órgão central de 52. administração do Poder Executivo poderá fornecer balizas aplicáveis a todos os órgãos e entidades federais. Apesar da premência da normatização da matéria, em função da magnitude dos recursos envolvidos em diversos projetos de defesa em andamento, por certo o seu exame supera o escopo desta fiscalização, limitado ao Programa Guarani, o que não impede que este Tribunal, em trabalho de maior amplitude, examine alternativas para o enfrentamento da questão. 53. O conteúdo da norma a ser editada haveria de ser objeto de recomendação, por ser medida que impõe ao órgão público obrigações não previstas na legislação, conforme se dessume do Acórdão 600/2019-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes). Ocorre que a omissão normativa ora comentada já ensejou, por parte desta Casa, recomendações ao Ministério da Defesa com vistas à disseminação de boas práticas, por meio dos Acórdãos Plenários 3.322/2013 e 543/2016, conforme registrado no RA. 54. Assinalo que a recomendação emanada do Tribunal de Contas da União não representa mera sugestão, cuja implementação é deixada ao alvedrio do gestor destinatário da medida. Conforme esclarecido no Voto orientador do Acórdão 73/2014-Plenário (Ministro-Substituto Augusto Sherman), a medida “tem como objetivo buscar o aprimoramento da gestão pública. Contudo, admite-se certa flexibilidade na sua implementação. Pode o administrador público atendê-la por meios diferentes daqueles recomendados, desde que demonstre o atingimento dos mesmos objetivos, ou, até mesmo, deixar de cumpri-la em razão de circunstâncias específicas devidamente motivadas. A regra, entretanto, é a implementação da recomendação, razão por que deve ser monitorada”. 55. Não menos importante é notar que o conteúdo da norma a ser feita a respeito de estimação de custos exige ampla discussão, não podendo ser equacionada exclusivamente por meio do Controle Externo. Mutatis mutandis, aplica-se aqui a observação efetuada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues no Voto condutor do Acórdão 2.486/2018-Plenário, no qual se analisava o instituto da prorrogação antecipada de contrato: “Além disso, é necessário que a sociedade brasileira promova profunda reflexão acerca do instituto (...), não só no setor portuário, mas em todos os setores onde vem ocorrendo, pois a solução para os múltiplos e complexos problemas existentes não pode ser promovida apenas por meio de deliberações do Tribunal de Contas da União. Pelo contrário, demanda uma mudança de rumos que depende tanto do Poder Executivo como do Legislativo.” 56. Assim, reitero minha convicção de que a recomendação veiculada no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário é bastante para enfrentar a insuficiência da norma sobre estimação de custos no âmbito do Comando do Exército, atendendo às necessidades do caso concreto. Ao que tudo indica, sua implementação teve início, por meio da apresentação de minuta de normativo que subsidiou a conclusão da estimativa de custos do Programa Guarani, conforme consta do item 39 supra. 57. Finalmente, insta considerar que os Acórdãos Plenários 2603/2018 e 3067/2018 foram levados ao conhecimento do Ministério da Defesa, da Casa Civil e das Comissões de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Deste modo, caso esses órgãos considerem insuficiente a recomendação ao Comando do Exército contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, poderão adotar as providências de sua alçada. 58. Por tais motivos, entendo que a medida contida na alínea l.1 da Proposta da Unidade Especializada, integralmente transcrita no Relatório precedente, não merece prosperar sem um exame de alternativas mais abrangentes, restando prejudicadas as determinações sugeridas nas alíneas l.2 e n, bem como a recomendação da alínea m da proposta de encaminhamento. V – Irregularidades no Contrato 3/2009-EME (Grupo de Achado 2) 10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 59. No Contrato 3/2009-EME, destinado à aquisição de 2.044 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Médias sobre Rodas, no valor de R$ 5.443.227.413,84, foram identificadas as ocorrências abaixo relacionadas, todas objeto da audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, então Chefe do Estado-Maior do Exército, signatário do ajuste: a) inobservância da competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste, em afronta às disposições contidas nos Blocos 77 e 78 do art. 16 da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); b) assinatura do contrato para produção seriada de viaturas antes da aprovação do protótipo e, consequentemente, da sua adoção como Material de Emprego Militar (MEM), infringindo o procedimento previsto na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); c) assinatura de contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no PPA 2008-2011, infringindo disposições do art. 57, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993, em contrariedade à orientação contida na peça jurídica que analisou a minuta do contrato; d) desconhecimento dos custos totais para manutenção do ciclo de vida do material, em afronta ao princípio do planejamento, contemplado no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, das Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12; e) demanda injustificada de quantidade superior à indicada no documento de planejamento da contratação (Condop 3/1998), infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, e o princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967; f) inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, da qual resulta indício de sobrepreço de R$ 2.575.467.083,00; g) ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da AGU sobre a minuta de contrato, em inobservância das disposições do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e da orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL; 60. Uma vez que o preço unitário praticado no Contrato 3/2009-EME serviu de base para os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e para o Contrato 120/2016-Colog, conforme achado 5, também foi realizada audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do DCT, e do Sr. Ângelo José Penna Machado, Chefe do Comando Logístico do Exército quanto à precificação deficiente dos ajustes por eles assinados, razão pela qual as razões de justificativa serão analisadas em conjunto. V.1. Competência do departamento provedor do material para celebrar o contrato de fornecimento 61. O Relatório de Auditoria registra que as Instruções Gerais para o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida dos Materiais de Emprego Militar 20-12 (IG 20-12, peça 36), aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994, definiam a sequência de eventos desde o levantamento de necessidade dos bens até a sua alienação, assim como as organizações do Comando do Exército responsáveis pelas tarefas especificada. De acordo com os Blocos 77 e 78 do art. 16 da referida norma, a competência para a celebração de contratos de fornecimento de Material de Uso Militar (MEM) era atribuída ao departamento/diretoria provedor(a) do material em questão: “Bloco nº 77 – Licitação e/ou Contratos para a Produção, ou Aquisição Responsabilidade: Departamento/Diretoria Descrição: Nesta etapa, o Departamento/Diretoria poderá: - elaborar contratos de produção em prosseguimento aos realizados na Fase de P&D e onde, em princípio, já se previa a possibilidade de aquisição da produção industrial. Em alguns casos, o contrato poderá ser precedido por uma licitação, em consonância com a natureza do material e do contrato firmado na Fase de P&D. A SCT deverá prestar assessoria nos aspectos técnicos e de Certificação da Qualidade a constarem do contrato; - elaborar contrato de aquisição de MEM adotado desenvolvido por iniciativa da empresa (tipo E). A SCT deverá prestar assessoria nos aspectos relativos à transferência/absorção de tecnologia e capacitação tecnológica; ou 11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 - elaborar contrato de aquisição de material de uso corrente no Exército (tipo C). Entrada possível de MEM: tipo C oriundo do Bloco nº 29. Bloco nº 78 – Homologação da Licitação do Contrato de Produção ou aquisição Responsabilidade: Departamento Descrição: Trata-se da aprovação, pelo Departamento Provedor, das licitações e dos contratos firmados pela Diretoria para a produção do MEM desenvolvido ou para a aquisição.” 62. Argumenta a Unidade Instrutiva que as IG 20-12 não conferiam ao Estado-Maior do Exército competência para firmar contratos para aquisição de MEM, tanto que todos os outros ajustes formalizados no âmbito do Programa Guarani foram celebrados por órgãos de direção setorial, ou seja, pelo Departamento de Ciência e Tecnologia no tocante aos Lotes de Experimentação Doutrinária (Contratos 15/2012, 20/2013, 23/2013, 20/2014), e pelo Comando Logístico no Contrato 120/2016Colog, que substituiu o Contrato 3/2009-EME. Nesse contexto, o Sr. Fernando Sérgio Galvão foi chamado a apresentar razões de 63. justificativa por inobservar a competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste. 64. O responsável justifica, essencialmente, que, no momento da assinatura do Contrato 3/2009-EME, a VBTP-MR não estava inserida na cadeia de suprimento da Força, pelo fato de não ter sido previamente adotada como Material de Emprego Militar (MEM). Assim, restaria afastada a competência do Comando Logístico para concretizar o negócio jurídico, e a atuação do Estado-Maior do Exército seria legitimada pelo art. 5º, caput e incisos I e II, do Decreto 5.751/2007. 65. O Decreto 5.751/2007, que aprova a estrutura do Comando do Exército, descreve as competências do EME: “Art. 5o Ao Estado-Maior do Exército, órgão responsável pela elaboração da Política Militar Terrestre, pelo planejamento estratégico e pela emissão de diretrizes estratégicas que orientem o preparo e o emprego da Força Terrestre, visando ao cumprimento da destinação constitucional do Exército brasileiro, compete: I - estudar, planejar, orientar, coordenar, controlar e avaliar as atividades relativas à atuação do Comando do Exército, segundo as decisões e diretrizes do Comandante do Exército; II - orientar, coordenar e controlar as atividades de planejamento, de orçamento e gestão e de modernização administrativa; III - elaborar as políticas e as diretrizes estratégicas gerais e específicas para o Comando do Exército; e IV - gerenciar os programas do Plano Diretor do Exército.” Parágrafo único. A Força Terrestre, instrumento de ação do Comando do Exército, é estruturada, em tempo de paz, para o cumprimento de missões operacionais terrestres em comandos militares de área, subordinados diretamente ao Comandante do Exército, que constituem o mais alto escalão de enquadramento das organizações militares. 66. No Regulamento do Estado-Maior do Exército R-173, aprovado pela Portaria do Comandante do Exército 300, de 27/05/2004, o art. 13 atribui ao Gabinete do EME a execução de atividades administrativas relacionadas ao funcionamento do próprio EME como Organização Militar, “aí incluídas as relativas a pessoal, informática, instrução, cerimonial, administração e finanças, estendendo-as, no que for pertinente, às aditâncias e missões militares brasileiras no exterior e de nações amigas acreditadas no Brasil, vinculadas ao EME”. Essa configuração foi mantida no R-173, aprovado pela Portaria do Comandante do Exército 514, de 29/06/2010. 67. Nos normativos acima mencionados, vê-se que, no aspecto estratégico, as atribuições do Estado-Maior do Exército abrangem o planejamento e emissão de diretrizes de natureza estratégica para toda a Força. No aspecto administrativo-financeiro, o EME detém competência para os atos necessários ao funcionamento de seu Gabinete e das aditâncias, sem abranger atos operacionais de interesse direto de outras organizações militares. Como a aquisição das 2.044 VBTP-MR constitui, essencialmente, ato de provimento de meios para a atuação da força terrestre, ou seja, de execução financeira, falece ao EME competência para implementá-la. 12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 68. Acrescento que a competência do Comando Logístico do Exército para suprir os recursos necessários à operação do Exército Brasileiro é prevista no art. 1º do Regulamento da referida organização militar (R-128), aprovado pela Portaria 719, de 21/11/2011, do Comandante do Exército, que assim dispõe: “Art. 1º Compete ao Comando Logístico (COLOG), no âmbito de sua atividade finalística, como Órgão Central do Sistema Logístico Brasileiro (EB), orientar e coordenar o apoio logístico ao preparo e emprego da Força Terrestre, em conformidade com as diretrizes do Comandante do Exército e do Estado-Maior do Exército (EME), bem como prever e prover, no campo das funções logísticas de suprimento, manutenção e transporte, os recursos necessários ao EB e às necessidades de mobilização, devendo, ainda, coordenar as atividades de fiscalização de produtos controlados pelo EB; e - que o uso da delegação de competência, como instrumento de descentralização administrativa, tem a finalidade de proporcionar rapidez e objetividade à administração militar.” De modo coerente com o referido regulamento, o art. 10 das Instruções Gerais 20-12 69. dispõe expressamente que a produção ou aquisição do MEM deve ser conduzida pelo Departamento Provedor, o que necessariamente deve ocorrer depois que o produto em desenvolvimento seja testado, avaliado e declarado apto a satisfazer as necessidades do Departamento que o demandou. 70. Acolho a análise da SecexDefesa de que a exclusão da competência do Comando Logístico do Exército para assinar o contrato de aquisição das viaturas blindadas fabricadas em série deveu-se à antecipação da aquisição em relação ao ato de adoção do bem como Material de Emprego Militar, o que por si só constitui uma irregularidade. 71. Se em 2009 o Colog não era o órgão responsável por assinar o Contrato 3/2009, em razão de a viatura não ter sido adotada como Material de Emprego Militar, tampouco seria competente para tal o Estado-Maior do Exército ou qualquer outra organização do Exército, visto que a adoção do MEM era pressuposto insuperável para a contratação do seu fornecimento, a menos que tivesse sido realizada reunião decisória especial com o objetivo de dispensar a observância do fluxo de tarefas fixado nas IG 20-12, a qual só veio a ocorrer em 2012, o que leva à próxima ocorrência. V.2. Aquisição das viaturas antes da aprovação do protótipo e do lote-piloto e da sua adoção como Material de Emprego Militar 72. As Instruções Gerais 20-12, aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994 (peça 36), descrevem e ordenam os principais eventos do ciclo de vida do Material de Emprego Militar (MEM) e fixam os órgãos responsáveis pela sua execução. Tais eventos constituem o modelo administrativo do ciclo de vida dos MEM, estruturado esquematicamente no art. 6º do normativo: “Art. 6º No sentido horizontal do fluxograma, os blocos correspondentes às suas atividades são agrupados nas seguintes fases e subfases: 1ª Fase – Levantamento das Necessidades e Formulação Conceitual 2ª Fase – Planejamento e Programação 3ª Fase – Pesquisa e Desenvolvimento (P&D): Subfase a – Pesquisa e Desenvolvimento do Protótipo Subfase b – Avaliação do Protótipo Subfase c – Produção do Lote-Piloto Subfase d – Avaliação do Lote-Piloto 4ª Fase – Produção ou Aquisição 5ª Fase – Utilização 6ª Fase – Alienação” 73. Uma vez que as IG 20-12, normas fundamentais para avaliar a regularidade do ato de aquisição das viaturas, são de aplicação restrita ao Exército e de pouco conhecimento pela sociedade, faz-se necessário discorrer atentamente sobre elas, para demonstrar que o rol acima transcrito não constitui mera enumeração, havendo uma dependência lógica entre as diversas fases do ciclo de vida do material. 13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 74. De acordo com o art. 7º, a fase de Levantamento das Necessidades e Formulação Conceitual procura identificar, da forma mais ampla possível, as necessidades operacionais e quantitativas, correntes e futuras, do Exército em termos de Material de Emprego Militar. Os elementos de definição conceitual do MEM são dados pelos Requisitos Operacionais Básicos (ROB), Requisitos Técnicos Básicos (RTB), Anteprojeto e Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica (EVTE). 75. O art. 8º cuida da fase de Planejamento e Programação, na qual se escolhe se o MEM será obtido por produção ou aquisição (Primeira Reunião Decisória) e inclui-se o projeto do MEM no Programa Interno de Trabalho (PIT) da Secretaria de Ciência e Tecnologia ou do Departamento Provedor, conforme o processo de obtenção eleito. Ainda nesta fase, o projeto deve ser introduzido no Sistema de Planejamento do Exército (Política de C&T, Diretrizes Estratégicas de C&T e Plano Básico de C&T), no Plano Diretor do Exército (Objetivos e Metas de C&T, Plano Setorial de C&T e Programa Plurianual de C&T), na Proposta Orçamentária do Ministério do Exército, no Programa de Trabalho do Ministério do Exército e no Programa de Trabalho dos Órgãos Setoriais. 76. O art. 9º das IG 20-12 estabelece que a Fase de Pesquisa e Desenvolvimento é conduzida pela Secretaria de Ciência e Tecnologia do Exército e destina-se a obter um protótipo e depois um lotepiloto com as características técnicas e operacionais desejadas: a) a subfase de P&D do protótipo (§ 1º) consiste na tomada, pelo Gerente do Projeto, das providências iniciais com vistas à elaboração de manuais técnicos, e termina com a obtenção do protótipo; b) a subfase de avaliação do protótipo (§ 2º) é aquela em que se verifica a adequação do protótipo aos padrões e exigências técnico-operacionais estabelecidas pelo Exército, e termina com o ato de aprovação do protótipo na Segunda Reunião Decisória (2ª RD), com a participação do chefe do departamento interessado e o Secretário de C&T, sob a coordenação do Ch/EME (Bloco 46); c) na subfase de produção do lote-piloto (§ 3º), prepara-se o MEM, anteriormente obtido em protótipo, para a produção industrial; serve para testar e ajustar a linha de produção e possibilitar a efetiva avaliação operacional do lote-piloto nas condições mais próximas possíveis de sua real utilização; d) a subfase de avaliação do lote-piloto (§ 4º) visa confirmar se as características técnicas obtidas e aprovadas no protótipo estão presentes no produto industrializado, e termina com a expedição do Ato de Adoção do MEM pelo Exército, para a consequente produção; a deliberação é tomada na 3ª Reunião Decisória (3ª RD), pelo Chefe do Departamento interessado e o Secretário de C&T, sob a coordenação do Chefe do Estado-Maior do Exército (Bloco 70). 77. Uma vez encerrada a fase de Pesquisa e Desenvolvimento, com a expedição do Ato de Adoção do MEM, tem início a Fase de Produção ou Aquisição. De acordo com o art. 10 das IG 20-12, nesta fase, conduzida pelo departamento provedor, busca-se obter o MEM em qualidade e em quantidade adequadas à satisfação da necessidade original levantada pelo EME ou pelo departamento provedor. Inicia com a licitação e o contrato de produção ou de aquisição, e termina com o recebimento, a estocagem e a distribuição do MEM produzido ou adquirido. 78. A parte final do art. 10 das IG 20-12 preceitua que o início da fase de aquisição coincide com “a execução das providências paralelas nos campos da manutenção, suprimento, instrução, quadros de organização, manual de campanha e manuais técnicos, concretizando a meta de que o MEM, ao ser entregue à tropa, o seja em condições de perfeita utilização e manutenção”. 79. De acordo com o art. 19, § 1º, das IG 20/12, diante de situações especiais que impusessem a necessidade de modificar o fluxo de obtenção do MEM, deve-se convocar Reunião Decisória Especial, na qual seriam discutidas e estabelecidas as etapas constitutivas do fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação. 80. No caso em exame, a fase de Planejamento e Programação foi objeto da 1ª Reunião Decisória, realizada em 03/03/2006 (peça 46), na qual se deliberou por classificar o Projeto NFBRSubfamília Média como de desenvolvimento prioritário para o Exército Brasileiro, a ser iniciado pelo 14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 desenvolvimento da VBTP-MR chassi 6x6, conduzido pelo Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército em parceria com empresa nacional ou consórcio. Autorizou-se a proposta do DCT de fabricar uma VBTP-MR protótipo e dezesseis viaturas para o lote-piloto, com recursos totais estimados de R$ 64 milhões de reais, com prazo de 4 anos, atribuindo-se ao Estado-Maior do Exército a tarefa de alocar, naquele ano, recursos financeiros em um total de R$ 22 milhões de reais para o desenvolvimento do projeto da NFBR até o protótipo. 81. A fase de Pesquisa e Desenvolvimento foi objeto do Contrato 1/2007-FRF (peça 48), firmado entre a Fundação Ricardo Franco, a Fiat Automóveis S/A e o Departamento de Ciência e Tecnologia do Ministério da Defesa, que visou fabricar o protótipo da VBTP-MR e um lote-piloto com 16 viaturas, ao preço de R$ 32.722.231,00, com vigência entre 21/12/2007 e 21/12/2011. De acordo com o cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF (peça 158), o 82. protótipo seria entregue ao CAEx em março/2010. Após concluída a avaliação do protótipo, a fabricação do lote-piloto teria início em dezembro/2010, com entrega em novembro/2011. Apenas a partir de novembro/2011 seriam esperados a avaliação e aprovação do lote-piloto e o ato de adoção do MEM, marco a partir do qual seria cogitável a aquisição dos produtos para suprimento da Força Terrestre. 83. Entretanto, já em 18/12/2009 o Sr. Fernando Sérgio Galvão deu início à fase de aquisição do bem mediante assinatura do Contrato de Fornecimento 3/2009-EME com a empresa Iveco Latin America Ltda. (peça 49), com vigência entre 2009/2031, tendo por objeto o fornecimento de 2044 VBTP-MR, ao preço unitário de R$ 2.663.027,11 e preço total de R$ 5.443.227.821,64. 84. Efetivamente, a VBTP-MR desenvolvida pela Diretoria de Fabricação do Departamento de Ciência e Tecnologia somente foi adotada como Material de Emprego Militar em 22/11/2016 (Portaria 478-EME, peça 78), razão pela qual a assinatura do Contrato 3/2009-EME foi qualificada, na audiência do responsável, como infração ao modelo de gestão descrito nas Instruções Gerais 20-12. 85. Nas razões de justificativa, o responsável afirma que: a) não teria havido inversão das fases indicadas nas IG 20-12 porque o Contrato 3/2009EME continha cláusula segundo a qual só haveria produção em série após o ato de adoção do MEM e as primeiras aquisições estavam programadas para 2012; b) seriam necessários aproximadamente dezoito meses entre o início da instalação de planta fabril por parte da CNH Industrial Brasil Ltda. e a produção em série das viaturas; como a empresa teria indicado a inviabilidade de arcar sozinha com os altos riscos e custos de instalação da fábrica sem qualquer garantia de que haveria contratação de produtos em série, a assinatura do Contrato 3/2009-EME foi a solução encontrada pelo Exército para contornar o risco de abandono do projeto pela empresa; c) o Contrato 3/2009 foi firmado com características peculiares em razão do descompasso verificado entre o desenvolvimento da VBTP-MR e a contratação dos seus sistemas de armas e de comando e controle, dependentes do mesmo procedimento descrito nas IG 20-12, e alguns, de contratação internacional; d) a celebração do Contrato 3/2009-EME teve um viés político, decorrente de forte interesse do Governo Federal da época no investimento na indústria nacional, com o desenvolvimento de tecnologia relacionada à fabricação da VBTP-MR; e) o signatário do Contrato 3/2009-EME assumiu a chefia do EME sete dias antes da assinatura do contrato, não sendo dele esperada conduta diversa em razão de o processo ter recebido a manifestação positiva de todas as instâncias que deveriam atuar. 86. Nos memoriais, a AGU afirma que tais expectativas de recursos orçamentários não eram apenas promessas do Governo Federal, mas efetiva orientação expressa no Livro Branco de Defesa Nacional editado em 2012, onde está consignada a aquisição de 2.044 viaturas blindadas no período de 2011-2034, com previsão de mais de vinte bilhões de reais até 2031. Da cláusula suspensiva do fornecimento das viaturas 15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 87. A Cláusula 1.1 do Contrato 3/2009-EME (peça 39, p. 2) previa que a fabricação e o fornecimento das 2.044 VBTP-MR deveriam ocorrer “após o ato de adoção do Exército Brasileiro [como Material de Emprego Militar], em conformidade com especificações e composição de lotes anuais a serem definidos por intermédio de Termos Aditivos”. De fato, tal cláusula suspendeu a eficácia da obrigação principal do ajuste: o fornecimento das viaturas. Mas essa cláusula não suspendeu a eficácia de todo o negócio jurídico, pois a Cláusula 88. Vigésima Quarta do Contrato 3/2009-EME assegurava à contratada o direito à indenização dos investimentos realizados e contabilizados, entre eles a instalação de planta industrial específica para produção das VBTP-MR, no valor de R$ 72 milhões, previsto na Cláusula 1.4 da proposta comercial da empresa Iveco (peça 143). Assim, com a assinatura do contrato, o Exército assumiu obrigação indenizatória plenamente eficaz, cuja exigibilidade requeria apenas que os investimentos fossem “realizados e contabilizados” pela contratada. No momento em que foi pactuado o Contrato 3/2009-EME, o sucesso da fase de pesquisa e 89. desenvolvimento era desejável, mas também imponderável. Por se tratar de produto novo e projeto nunca antes implementado, não havia certeza de que, ao final da execução do Contrato 1/2007-FRF, a VBTP-MR seria adotada como MEM. Tanto que a norma interna do Exército exigia a aprovação formal do produto desenvolvido como Material de Emprego Militar antes do prosseguimento do ciclo de vida, ou seja, da sua produção. 90. Logo, a mera assinatura do contrato de aquisição das viaturas produzidas em série expôs a União ao risco de pagamento à contratada de indenização de R$ 72 milhões, independentemente do êxito do protótipo e do lote-piloto. Essa obrigação superava, por si só, o dobro do preço do Contrato 1/2007. 91. No aspecto procedimental, o artifício utilizado para postergar a autorização para fabricação das viaturas não assegurou a aderência ao rito fixado nas IG 20-12. Conforme prevê a parte final do art. 10 das IG 20-12, a fase de aquisição não envolve apenas a compra de bens, mas também a “execução das providências paralelas nos campos da manutenção, suprimento, instrução, quadros de organização, manual de campanha e manuais técnicos”, concretizando a meta de que o MEM seja entregue à tropa “em condições de perfeita utilização e manutenção”. Essas providências não poderiam ser implementadas sem o efetivo conhecimento do produto que resultaria do fim da fase de pesquisa e desenvolvimento. Com efeito, a celebração do Contrato 3/2009-EME não observou a finalidade das IG-20 de 92. permitir a evolução gradativa do ciclo de vida do material, prejudicando sobremaneira a definição das diversas versões de viaturas e das quantidades demandadas. O prematuro contrato de aquisição submeteu sua gestão a diversos incidentes, até a sua rescisão e substituição pelo Contrato 120/2016Colog, ao preço de R$ 273.352.561,00 para a União a título de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, além do preço a ser pago pelas viaturas. 93. A pressa em assegurar a contratação das viaturas não se traduziu na sua efetiva disponibilidade, visto que, por desconhecimento do produto que seria entregue ao fim da fase de P&D, não foram adotadas as providências preparatórias previstas no art. 10, parte final, das IG 20/12. As viaturas adquiridas a partir de 2012 permaneceram no pátio da empresa construtora devido à falta de infraestrutura das organizações militares que as receberiam. Com maior razão, as unidades destinatárias não teriam condições de receber as viaturas adquiridas em 2009 sem a infraestrutura adequada. 94. A Ata da Reunião Decisória Especial (RDE) realizada em 17/04/2012 (peça 50), cujo objetivo era debater pontos críticos do Projeto Guarani, contém indícios de que o Exército retardou o ato de adoção para manter suspensa a eficácia da obrigação principal do Contrato 3/2009-EME e viabilizar uma necessária renegociação, desvirtuando a finalidade desse ato de declarar a aptidão do lote-piloto para atender às necessidades da Força Terrestre. Àquela altura, já haviam sido entregues o protótipo e quatro viaturas do lote-piloto; os 95. custos do projeto ainda eram apenas estimados; o início do funcionamento da linha de produção 16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 seriada era esperado para outubro/2012 (peça 50, p. 2). Os gestores do Exército apresentaram cinco linhas de ação, todas girando em torno da conveniência de adotar imediatamente a VBTP-MR como MEM ou retardar esse ato, “permitindo a busca de financiamento e criando condições que levem a Iveco a aceitar renegociar o Contrato 3/2009” (peça 50, p. 3). Dentre outras manifestações registradas na ata, merecem destaque: a) o Gerente do Projeto Guarani afirmou que ainda não havia fonte de financiamento específica para o projeto e que era necessário adequar a iniciativa à nova metodologia adotada pelo Governo Federal para desenvolvimento de Projetos de Grande Vulto (peça 50, p. 3); b) o Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia alertou para a necessidade de manter a cadeia logística em funcionamento, uma vez que na decisão pela obtenção da VBTP-MR por desenvolvimento e fabricação, “foi acionada uma linha imensa de fornecedores e interessados” cuja desarticulação não seria tolerada pela empresa, sugerindo “adotar-se um ritmo de aquisições mais gradual, que fosse suficiente para manter o sistema de produção ativo e a ser discutido com a Fiat/Iveco até que se [pudesse] contar com recursos suficientes para atender às necessidades” (peça 50, p. 6); c) o Chefe do Estado-Maior do Exército frisou a necessidade de negociar com a empresa, afirmando que “não podemos adotar a VBTP e depois, com o ‘pires na mão’, ficar pedindo recursos; o Exército devia renegociar o contrato enquanto ainda tinha poder para isso, sem depender da empresa” (peça 50, p. 8); d) o Diretor de Material alertou para a necessidade de “definir o número de viaturas nas diversas versões e o volume de recursos disponíveis para negociarmos antes de transformar a Iveco numa litigante”, e de “fazer a Iveco vir para o nosso lado [do Exército], inclusive no que tange à obtenção de recursos” (peça 50, p. 8); e) o representante do Escritório de Projetos do Exército relatou que houve uma tentativa de renegociação com a Iveco, que não aceitou a proposta “ao contrário teve suas demandas atendidas, isto é, iniciar o desenvolvimento da VBR, a adoção da VBTP pelo protótipo e a manutenção da compra de 2044 viaturas” (peça 50, p. 9); f) o Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia externou a posição da empresa de que não poderia reduzir o valor do contrato, pois isso era uma referência para seus acionistas” (peça 50, p. 9). 96. Como resultado da RDE, sem que fosse tecida qualquer consideração sobre o desempenho do protótipo, deliberou-se: a) pela possibilidade de permitir a adoção da VBTP-MR tão somente a partir da aprovação do protótipo, com supressão da avaliação de todo o lote-piloto; b) pela inclusão dos Lotes de Experimentação Doutrinária (LED) de Infantaria Mecanizada sem a adoção da VBTPMR, o que significou autorização para aquisição de aproximadamente 200 viaturas ainda na fase de pesquisa e desenvolvimento da família de blindados Guarani; e, sobretudo, aludiu-se a: c) “renegociar o Contrato 3/2009-EME, visando dar sustentabilidade ao PEE [Programa Estratégico do Exército] Guarani”. 97. Os registros acima tornam indispensáveis alguns comentários. Em primeiro lugar, a afirmação de que era necessário preservar a cadeia logística que se articulou a partir da decisão de obter a viatura mediante P&D é incompatível com a modelagem do projeto, haja vista que a consulta pública para seleção de empresas interessadas teve por escopo, tão somente, o desenvolvimento do protótipo e do lote-piloto, não incluindo a fabricação seriada, conforme se depreende da chamada publicada pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército no Diário Oficial da União de 20/11/2006 (peça 360): “O Comandante do Exército Brasileiro, por intermédio do Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia, torna público que dará início ao processo de seleção de empresas brasileiras interessadas no projeto de desenvolvimento da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). O referido processo de seleção se dará com base em critérios técnicos, econômico-financeiros, organizacionais e de infraestrutura previamente 17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 estabelecidos pelo Exército Brasileiro, bem como nos demais critérios impostos pela legislação em vigor. A relevância do empreendimento recomenda a sua ampla divulgação, a fim de que as empresas brasileiras do ramo de defesa e de projeto e fabricação de veículos especiais possam participar e contribuir para o desenvolvimento em questão. As empresas interessadas em informações mais detalhadas acerca do projeto propriamente dito, e do processo de seleção, deverão se fazer representar em reunião de consulta pública marcada para o dia 6 de dezembro de 2006.” 98. Com efeito, o Contrato 1/2007-FRF contemplava a possível descontinuidade da parceria com a empresa desenvolvedora, tanto que a sua Cláusula Segunda assegurava ao Exército, além do protótipo e das 16 viaturas do lote-piloto, o domínio do conhecimento e do ferramental necessário a futuras produções, por meio dos seguintes elementos (peça 48, p. 2-3): “a) um pacote de dados técnicos composto por todas as informações geradas durante o desenvolvimento da VBTP-MR e dos processos de fabricação, bem como todas aquelas necessárias e suficientes à operação e ao suporte logístico da VBTP-MR, e b) um conjunto do ferramental de produção especificamente desenvolvido para a execução do objeto do Contrato, que na hipótese de fracasso negocial em futuras aquisições do Exército Brasileiro deveria ser-lhe entregue.” 99. Em segundo lugar, é paradoxal a decisão de encomendar LEDs na fase de pesquisa e desenvolvimento, que resultou na demanda de 187 viaturas entre 2012 e 2014, sem que esse expediente estivesse sequer previsto na norma que regia o ciclo de vida do produto na época dos fatos, exatamente na mesma oportunidade em que se dispensou a avaliação do lote-piloto, cujos desembolsos já estavam comprometidos desde 2007. 100. Embora a aquisição dos LEDs tenha sido praticada de acordo com a excepcionalidade prevista no art. 19 das IG 20-12, no contexto do programa essa decisão parece ter correspondido menos à necessidade de aferir o atendimento aos requisitos doutrinários – objetivo para o qual a aquisição de 15% de todo o quantitativo originalmente previsto nos documentos de planejamento afigura-se excessiva, considerando-se tratar-se de produto na fase de testes –, e mais à ideia de se “adotar um ritmo de aquisições mais gradual, que fosse suficiente para manter o sistema de produção ativo e a ser discutido com a Fiat/Iveco até que se [pudesse] contar com recursos suficientes para atender às necessidades”, como sugere o tamanho dos LEDs. Assim, sem que fosse praticado o ato de adoção do MEM, então transformado em instrumento para obter a renegociação do contrato, a encomenda dos LEDs permitiu manter o fluxo de pagamentos à fabricante e ambiente favorável à renegociação do Contrato 3/2009-EME. 101. Em terceiro lugar, se era necessário “dar sustentabilidade ao PEE Guarani”, como registra a Ata da RDE, forçoso reconhecer que, na forma como foi celebrado o Contrato 3/2009-EME, o Projeto Guarani era insustentável. Para além do conteúdo semântico dessa expressão, a lista de providências atribuídas ao Gerente do PEE Guarani demonstra o elevado grau de indefinição em que o projeto ainda se encontrava em 2012, cabendo ao referido gestor, textualmente: a) definir o número de viaturas das diversas configurações da Família de Blindados Guarani; b) estabelecer/revisar/complementar os elementos de definição das diversas configurações, atualizando as Condop [Condicionantes Doutrinárias e Operacionais] em vigor; (...) d) garantir que as etapas das IG 20-12 fossem executadas no âmbito dos diversos ODS envolvidos no processo; e) preparar o PEE Guarani para ser apresentado aos órgãos do Governo Federal, como Projeto de Grande Vulto; f) garantir a continuidade das atividades de P&D relacionadas à Família de Blindados Guarani. 18

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 102. A lista de pendências remanescentes em 2012 demonstra que em 2009 o Comando do Exército não dispunha de elementos essenciais para a aquisição das VBTP-MR, como encerramento das atividades de P&D, atualização das condicionantes doutrinárias e operacionais, definição de quantitativos a serem demandados e orçamento. Da inobservância do modelo traçado nas IG 20/12, resulta que o Contrato 3/2009-EME foi firmado quando o projeto não tinha o amadurecimento técnicoorçamentário para a produção das viaturas, tampouco para a implementação de outras providências correlatas inerentes à fase de produção e aquisição. Do caráter cogente das IG 20-12 103. A manifestação complementar do responsável (peça 331) busca afastar o caráter cogente das Instruções Gerais 20-12, sustentando que não se pode compreender por irregular ato praticado em desconformidade com essa norma porque “quem define esta ordem de procedimentos é a própria Força Terrestre”. 104. Sob o aspecto formal, esse argumento não prospera, porque a aplicabilidade das IG 20-12, aprovadas pela Portaria 271/1994, de hierarquia Ministerial, somente poderia ser afastada pelo advento de norma posterior que viesse a revogá-las, ou, nos termos do seu art. 19, § 1º, em situações especiais, “caracterizadas por urgência no processo de obtenção, características especiais do MEM, limitação de recursos financeiros, aproveitamento estratégico de oportunidades e outros aspectos relevantes poderão recomendar a supressão de um ou mais eventos estabelecidos nas IG”. 105. Todavia, prossegue o dispositivo, na eventualidade dessas situações especiais, o EME deveria convocar “uma Reunião Decisória Especial, na qual serão discutidas e estabelecidas as etapas destas IG que constituirão o fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação.” A Reunião que autorizou procedimento diverso daquele fixado nas IG 20-12 somente veio a ocorrer em 17/04/2012, não assegurando a regularidade do início da fase de aquisição assinalado pelo Contrato 3/2009-EME. 106. Sob o aspecto material, o argumento da inaplicabilidade das IG 20-12 também não merece acolhida, considerando que as avaliações do protótipo e do lote-piloto são atividades de controle que mitigam o risco de o Exército adquirir grandes quantidades de materiais que posteriormente possam se revelar incompatíveis com as especificações técnicas e operacionais preestabelecidas e, consequentemente, com o atendimento às necessidades levantadas pelo Exército. 107. Nos comentários ao relatório preliminar de auditoria, o Exército alegou que as Instruções Gerais relacionadas ao ciclo de vida de materiais tratam de regras gerais em situação de normalidade, e programas que contemplam sistemas complexos, como o Guarani, podem exigir a adoção de medidas alternativas para se manter os ganhos da iniciativa. 108. Entretanto, mesmo no caso de “aproveitamento estratégico de oportunidades”, as IG 20-12 cobram a realização de RDE para afastar o rito nelas previsto, na qual os departamentos comprometidos no desenvolvimento do programa poderiam apresentar dados relevantes para a futura condução do projeto. 109. Ademais, vale o registro do RA de que, no processo de inexigibilidade de licitação para a celebração do Contrato 3/2009-EME, não está caracterizada situação alguma de anormalidade que justificasse a contratação previamente à realização das atividades previstas nas IG 20-12, cuja observância, pelo contrário, se mostra ainda mais premente em programas de elevado vulto e complexidade, como o Guarani. 110. Contrariamente ao que alega o responsável, não houve manifestação de todas as instâncias que deveriam atuar no processo administrativo, haja vista a não realização de prévia reunião decisória especial, acima comentada, assim como a ausência de estimativa dos custos totais para a manutenção do ciclo de vida do material, de cálculo do quantitativo de viaturas demandadas e de inclusão do programa no Plano Plurianual 2008-2011, detalhados mais à frente. Do prazo mínimo para construção da fábrica e da compatibilização com o cronograma de outras aquisições 19

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 111. A defesa do responsável argumenta que seriam necessários dezoito meses para entrega das primeiras viaturas, após o início da instalação da fábrica, e que esse cronograma precisava ser ajustado ao do fornecimento dos sistemas de armas, comando e controle. 112. Todavia, o processo de inexigibilidade de licitação que precedeu a celebração do Contrato 3/2009-EME não justifica a razão pela qual o prazo necessário para a operação da fábrica, e consequente obtenção das primeiras VBTP-MR produzidas em série, não poderia ser contemplado no cronograma físico de um contrato de aquisição celebrado após a adoção das viaturas como MEM. 113. Também não foi apresentado o cronograma de fornecimentos dos referidos sistemas de armas, comando e controle de modo a justificar objetivamente a antecipação do contrato de fornecimento das viaturas. Sendo a aquisição da plataforma o principal contrato para obtenção da VBTP-MR, caberia aos contratos assessórios adequarem-se ao fluxo do fornecimento das plataformas, e não o contrário. O período de dezoito meses necessário para o início do recebimento das viaturas, após a 114. assinatura do contrato, não se mostra demasiado no contexto do programa, no qual onze anos já haviam se passado desde a definição das Condicionantes Doutrinárias e Operacionais 3/1998, que assinalou o início do ciclo de vida dos novos blindados, e outros vinte e dois anos transcorreriam até o encerramento da aquisição, originalmente prevista para o ano de 2031. 115. Pelo exposto, não há dados objetivos que sustentem a necessidade de fornecimento das viaturas no ano de 2012, de modo a justificar a antecipação da aquisição das viaturas produzidas em série à aprovação do respectivo protótipo. Do risco de abandono do projeto pela empresa Iveco 116. Quanto ao argumento de que era imprescindível evitar o risco de abandono do projeto pela contratada, o processo de inexigibilidade de licitação para a celebração do Contrato 3/2009-EME não justificou a necessidade de aquisição das viaturas de produção seriada com a empresa desenvolvedora do protótipo naquele exato momento. 117. Se a atuação de uma mesma empresa ao longo de todo o empreendimento fosse imprescindível, caberia ao Exército, em atenção ao princípio da legalidade, ao optar pela produção e desenvolvimento das viaturas em detrimento da aquisição de produtos disponíveis no mercado, adotar a modelagem de negócio que contemplasse não apenas a fase de pesquisa e desenvolvimento do produto, mas também a fabricação seriada. Entretanto, o processo de dispensa de licitação que resultou no início da parceria com a 118. Iveco limitou-se ao “desenvolvimento conceitual, fabricação do protótipo e a produção do lote-piloto” (peça 348, p. 55) –, não incluindo a fase de aquisição. Uma vez que a Cláusula Segunda do Contrato 1/2007-FRF, transcrita no item 98 supra, assegurava ao Exército o domínio do conhecimento e do ferramental necessário a futuras produções, resta infundada a premissa de que as viaturas necessariamente deveriam ser fabricadas pela empresa desenvolvedora. 119. Se o risco ao qual alude a defesa do Sr. Fernando Sérgio Galvão fosse a retirada da empresa do empreendimento antes de cumprir o Contrato 1/2007-FRF, por necessitar da fábrica para confeccionar o protótipo e o lote-piloto, caberia à Fundação Ricardo Franco e ao Exército, como interveniente, negociarem junto à contratada as condições para cumprimento das obrigações anteriormente assumidas. 120. Ao revés, o EME optou pela assinatura do Contrato 3/2009, alternativa que trouxe consigo o risco reverso de insucesso do empreendimento, pela ausência de elementos essenciais da contratação, como definição técnica das diversas versões das viaturas, dos quantitativos a serem demandados, do custo total de vida do produto e dos recursos orçamentários. Dada a incerteza da aprovação do protótipo, essa opção expôs a União ao risco de pagar R$ 72 milhões a título de indenização de investimentos feitos pela contratada, na hipótese financeiramente menos onerosa. Do objetivo de desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais 121. O Sr. Fernando Sérgio Galvão argumenta que o Programa Guarani ultrapassa o objetivo de obter viaturas para modernizar a frota do Exército e assegurar o poder de dissuasão da Força Terrestre, 20

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 buscando desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais, viés político em função do qual o Presidente da República à época teria garantido o aporte de recursos suficientes à integral execução do programa. 122. Para provar essa garantia, apresenta reportagem jornalística datada de 26/11/2009 (peça 343, p. 103), intitulada “Lula manda fabricar 3 mil veículos blindados ao Exército”. De acordo com a matéria, o então Ministro da Defesa teria declarado que “o Presidente autorizou o início do projeto inicialmente chamado Urutu III, agora rebatizado Guarani, que vai substituir todo o sistema de mobilidade do Exército”, com previsão de fabricação dos veículos pela fábrica Fiat Iveco em Sete Lagoas, Minas Gerais, com investimento de 6 bilhões de reais ao longo de 20 anos. 123. Ocorre que, para o bom funcionamento das instituições, não se pode confundir a vontade do Governo com a vontade do Estado. Ainda que o Presidente da República à época tenha se manifestado favoravelmente à contratação em tela, cabe anotar que, nos termos do art. 167, inciso I e § 1º, da Constituição Federal, a Administração só pode contrair obrigações amparadas por programa de trabalho contemplado na lei orçamentária anual, e mediante inclusão do programa no Plano Plurianual, caso a sua execução ultrapasse a duração dos créditos orçamentários. Em face dessas regras constitucionais, antes de contratar bens e serviços que os agentes 124. políticos consideram aptos a satisfazer o interesse público, é imperioso que o aparato administrativo correlacione esses bens a uma atividade ou projeto, inclua-os na proposta de programação do Poder Executivo e obtenha as devidas autorizações orçamentárias. 125. Nesse sentido, o art. 8º das IG 20-12 prevê que, ainda na fase de pesquisa e desenvolvimento, o objeto pretendido seja incluído: a) no Sistema de Planejamento do Exército (Política de C&T, Diretrizes Estratégicas de C&T e Plano Básico de C&T), b) no Plano Diretor do Exército (Objetivos e Metas de C&T, Plano Setorial de C&T e Programa Plurianual de C&T), c) na Proposta Orçamentária do Ministério do Exército, d) no Programa de Trabalho do Ministério do Exército e no Programa de Trabalho dos Órgãos Setoriais. 126. Em desacordo com o rito acima descrito, o Sr. Fernando Sérgio Galvão assinou o Contrato 3/2009-EME sem que houvesse previsão orçamentária suficiente para fazer frente aos compromissos dele decorrentes. A dotação orçamentária média do Exército nos anos de 2007 a 2009 que poderia ser destinada à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa era de aproximadamente R$ 83 milhões, ao passo que somente o cronograma financeiro do Contrato 3/2009-EME previa dispêndios anuais de R$ 302 milhões. Apenas em 2012 o Exército cuidou de incluir o Projeto Guarani nos instrumentos de programação do Governo Federal e obter o aporte de recursos adequado para aquisição dos bens de produção seriada. 127. Se para o cidadão comum a declaração do Presidente da República pode ser interpretada como verdadeira autorização de gastos, para os agentes da administração pública o mesmo não se dá, sob pena de violação das normas constitucionais acima mencionadas. Na melhor hipótese, uma declaração com tal conteúdo pode ser tomada como disposição do Chefe do Poder Executivo de se empenhar na aprovação das propostas orçamentárias de interesse do Exército. 128. Com efeito, o efetivo aporte de recursos para o Contrato 3/2009-EME não se inseria na esfera de governança do Chefe do Poder Executivo. Mesmo que as futuras propostas orçamentárias contemplassem recursos suficientes para a execução contratual, o Presidente da República não dispõe de mecanismo para assegurar a sua conversão em dotações orçamentárias, dada a indisputável realidade de que a competência para aprovação da lei orçamentária anual é do Congresso Nacional. Portanto, a suposta garantia presidencial não confere regularidade à celebração do Contrato 3/2009EME. Da Inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional 129. De igual modo, a inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional, editado em 2012, não atende ao desiderato de comprovar a regularidade do Contrato 3/2009-EME, pois a aludida peça não tem natureza orçamentária e é posterior à celebração do negócio jurídico examinado. 21

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 V.3. Ausência de inclusão do Programa Guarani no Plano Plurianual 2008-2011 130. Foi promovida a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão quanto à celebração do Contrato 3/2009-EME sem prévia inclusão do programa que lhe dava suporte no Plano Plurianual (PPA) 20082011, com ofensa ao art. 57, inciso I, da Lei 8.666/1993. 131. O responsável justifica que o Contrato 3/2009-EME foi firmado com cláusula que condicionava a aquisição das viaturas à sua adoção, pelo Exército, como Material de Emprego Militar, em função da qual o início da produção em série e as primeiras aquisições eram previstas para o ano de 2012. Assim, não haveria qualquer despesa com a contratação até 2012, razão pela qual a Força Terrestre disporia de tempo suficiente para solucionar as questões orçamentárias. 132. Acrescenta que em 2012 foi criada ação orçamentária específica para o Programa (14T4), posteriormente incluído no Programa de Aceleração do Crescimento, de modo que os créditos orçamentários ficaram menos sujeitos a contingenciamento. A partir de 2016, o programa foi incluído no PPA, com o apoio do Ministério da Defesa. 133. A SecexDefesa avalia que, dada a regra de que os contratos têm sua vigência limitada à dos respectivos créditos orçamentários (art. 57 da Lei 8.666/1933), o Contrato 3/2009-EME somente poderia ter sido celebrado com vigência superior a um ano se estivesse incluído no PPA 2008-2011, com base na exceção prevista no inciso I daquele artigo, sendo irrelevante o fato de não estarem previstos desembolsos no período de 2009/2011, uma vez que o início de desembolsos não é mencionado no dispositivo legal em questão. 134. Contrariando o argumento de que o Contrato 3/2009-EME surtiria efeitos financeiros somente a partir de 2012, a Unidade Especializada frisa que a obrigação de indenizar a construção de uma fábrica estimada em R$ 72 milhões tinha eficácia imediata, sem qualquer garantia de que o Programa Guarani contaria com o aporte de recursos necessários para sua realização, pois não autorizado seu início pelo Congresso Nacional. Alfim, avalia que a irregularidade constituiu erro grosseiro, pois afrontou norma cristalina e incontroversa a respeito da celebração de contratos administrativos, e criou risco de dano ao erário com o início de um programa bilionário que depois poderia ser descontinuado caso não aprovado pelo Congresso Nacional. 135. Na Constituição Federal, o tema está regulado no art. 167, inciso I e § 1º, in verbis: “Art. 167. São vedados: I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; (omissis) § 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.” 136. Na Lei 8.666/1933, o art. 57 assim dispõe: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III – (Vetado); IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.” 22

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 137. O Contrato 3/2009-EME não indicou a fonte de recursos para fazer frente ao desembolso anual médio de R$ 302 milhões previsto para o período de 2012 a 2031. Esse volume de endividamento é absolutamente dissociado da realidade do órgão no momento da contratação, pois nos três anos imediatamente anteriores (2007-2009), a dotação orçamentária anual média que o Exército poderia destinar à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa foi de aproximadamente R$ 83 milhões, conforme demonstrado na instrução à peça 349. 138. A análise orçamentária da Unidade Especializada é compatível com aquela efetuada pelo próprio Exército na 1ª Reunião Decisória – 1ª RD do Projeto Guarani, de 03/03/2006 (peça 46, p. 3-4), quando foram apresentadas propostas de: a) desenvolvimento total do projeto (protótipo + lote-piloto), com investimento de R$ 130.403.000,00; b) aquisição de 1185 viaturas, com dispêndio adicional de R$ 1.524.108.000,00; e c) substituição de viaturas Cascavel e Urutu, com gastos de R$ 700.400.000,00. Considerando que os recursos orçamentários relativos ao reaparelhamento do Exército totalizaram R$ 841 milhões no período compreendido entre 1995 e 2006, perfazendo a média anual de R$ 70 milhões, com tendência de declínio, decidiu-se autorizar a proposta do DCT de fabricação de uma VBTP-MR protótipo e de dezesseis viaturas para o lote-piloto, no prazo de 4 anos, com recursos totais estimados de R$ 64 milhões. 139. Entre a 1ª RD e a celebração do Contrato 3/2009-EME não foram registradas alterações desse quadro orçamentário. Apenas na Reunião Decisória Especial ocorrida em 09/03/2012 (peça 50, p. 10) deliberou-se sobre a preparação do Projeto Estratégico do Exército Guarani para ser apresentado aos demais órgãos do Governo Federal como “projeto de grande vulto”. 140. E não se diga que a execução do Contrato 3/2009-EME se tornou inviável pela frustração de receitas orçamentárias. Levantamento realizado pela SecexDefesa (peça 349, p. 11) mostra que as propostas orçamentárias anuais para o Programa 0628 – Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro referentes a 2009 a 2011, no total de R$ 1,13 bilhão, não só foram atendidas, como restaram superadas em R$ 292 milhões, atingindo dotações de R$ 1,43 bilhão. 141. Deduzindo-se do montante do programa as verbas destinadas a obras e reformas de infraestrutura, de modo a considerar exclusivamente as ações destinadas à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa (“Aquisição de Meios Terrestres”, “Implantação do Sistema de Aviação do Exército” e “Implantação do Sistema de Defesa Estratégico Astros 2020”), tem-se que as propostas orçamentárias referentes aos exercícios de 2009 a 2011 totalizaram R$ 168 milhões, sendo excedidas pelas dotações aprovadas de R$ 251 milhões. 142. À análise da SecexDefesa, acrescento que a alegada ausência de previsão de realização de desembolsos, pela contratante, até 2012, dependia da ausência de indenização à contratada pela implantação da fábrica, aspecto que refugia à esfera de governança do responsável. Ao menos no que diz respeito à obrigação indenizatória, deveria haver previsão no PPA 2008-2011 e também na lei orçamentária anual a partir de 2010, providência que não foi atendida, haja vista que o contrato sequer indicou a respectiva fonte de recursos. 143. A alegação de que o período compreendido entre a assinatura do contrato e o início de produção dos efeitos financeiros permitiria à equipe do Exército regularizar a questão orçamentária implica a disposição de apresentar, aos órgãos incumbidos do planejamento e orçamento centrais, um fato consumado: a fábrica construída. A partir desse fato, a análise da proposta orçamentária do Exército se adaptaria à necessidade de prover meios para aquisição das viaturas contratadas ou de rescindir o contrato celebrado mediante pagamento de indenização pela instalação da unidade fabril. 144. Ao invés de o planejamento e o orçamento moldarem a ação administrativa, a conduta do Chefe do EME pretendeu moldar o orçamento, em completo menoscabo à previsão constante no art. 167, inciso I e § 1º da Constituição Federal e do art. 57, inciso I, da Lei 8.666/1993. Diante do exposto, tenho por ilegal a assinatura de contrato de duração superior a um ano sem inclusão no respectivo Plano Plurianual. V.4. Desconhecimento do custo total do ciclo de vida do material 23

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 145. O Bloco 49 das IG 20-12 determina que, sendo aprovado o protótipo e tendo em vista a possibilidade de adoção do MEM, devem ser realizados estudos das implicações ou necessidades para a instrução e modificações nos quadros de organização de pessoal e quadro de dotação de material. O Bloco 52 alude à necessidade de estudo das implicações nos sistemas de suprimento e manutenção. 146. A teor do Bloco 69B das Instruções Gerais 20-12 (IG 20-12), a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM deveria ser subsidiada por análise e parecer da área logística que, entre outras informações sobre a manutenção do MEM, compreendesse uma estimativa dos custos do seu ciclo de vida: “Bloco no 69b – Análise e Parecer Responsabilidade: EME Descrição: A área de Logística examina o processo sob os aspectos que interessam ao sistema logístico de campanha e à adoção das OM. Prepara seu parecer e sua proposta de medidas decorrentes, tendo em vista a adoção do MEM pelo Exército.” Por seu turno, o Bloco 74 determina que, após o ato de adoção do MEM, a área de 147. Logística estabelece as quantidades a produzir ou adquirir e a diretriz para sua distribuição. Segundo o art. 21, § 2º, das Normas para Elaboração, Acompanhamento e Gerenciamento 148. de Projetos no Exército – Negapeb, lançadas em 02/04/2007 (Portaria 24-EME), a decisão de executar ou não um projeto estratégico do Exército deveria ser subsidiada por estudo de viabilidade, o qual deveria conter, entre outras informações, estimativa do custo do ciclo de vida dos produtos do projeto: “Art. 21. O Estudo de Viabilidade é um investimento em conhecimento destinado a investigar a exequibilidade, os modos de alcançar os objetivos, os prováveis resultados, os riscos, e as previsões de prazos e custos de um projeto. (...) § 2º O estudo de viabilidade, elaborado no sentido de subsidiar a decisão de executar ou não um PEE, é realizado pelo EME, com apoio dos ODS, OADI, C Mil A e OM envolvidos.” 149. Com base nesses dispositivos, a Equipe de Auditoria solicitou ao Exército o Estudo de Viabilidade de todo o projeto VBTP 6x6, em especial as estimativas de recursos financeiros, humanos e materiais, custeio de manutenção até o fim do ciclo de vida do produto, necessidade de aumento de pessoal e outros impactos nas FFAA. Obteve a resposta de que tal estudo não foi elaborado porque a 1ª Reunião Decisória, realizada em 03/03/2006 para tratar de linhas de ação para obtenção da VBTP-MR, foi anterior à edição das Negapeb/2007. 150. Assim, constatou-se que o Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica avaliou apenas a fase de pesquisa e desenvolvimento da VBTP-MR, e que o Chefe do Estado-Maior do Exército, quando assinou o Contrato 3/2009-EME, não dispunha de informações de custos embasadas na avaliação do protótipo para decidir sobre a continuidade do projeto. 151. A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão contemplou a ocorrência “firmar compromisso para aquisição de viaturas quando os custos totais para manutenção de seu ciclo de vida ainda eram desconhecidos, em afronta ao princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, das Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12” (subitem 9.3.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário). 152. As razões de justificativa do responsável (peça 311, p. 21-24) consistem no seguinte: a) o TCU reconheceu que o plano de gerenciamento de custos e orçamento para o Programa Guarani atendeu aos termos das Negapeb, fato indicativo de que a estimação dos custos do Programa Guarani foi realizada em perfeita sintonia com as pouquíssimas regras vigentes à época, atendendo o princípio do planejamento; por ocasião da assinatura do Contrato 3/2009-EME, já haviam sido adotadas todas as medidas previstas na legislação nacional para a estimativa de custos do programa; b) os atuais projetos de defesa das Forças Armadas e o desenvolvimento da indústria nacional não são passíveis de comparação com a realidade norte-americana para efeito de aplicação das boas práticas de referência registradas no Achado 1 do Relatório de Auditoria; 24

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 c) no momento da assinatura do Contrato 3/2009 não tinha havido ato de adoção da VBTPMR como MEM, portanto não era exigível o cálculo dos custos totais de manutenção das viaturas; d) a produção em série não foi iniciada nos termos da expectativa da Força Terrestre por uma série de fatores, dentre os quais o já citado descompasso nas aquisições dos sistemas de armas e de comando e controle; e) não houve sobrepreço ou subestimação do Programa Guarani como um todo, mas sim frustração da expectativa de recursos, baseada em autorização presidencial para o andamento do projeto com vistas ao desenvolvimento da indústria e geração de empregos, pelo fato de a perspectiva orçamentária nos anos de 2005 a 2009 ser absolutamente distinta da atual; f) o Programa Guarani somente foi alçado à categoria de Projeto Estratégico por meio da Portaria EME 42, de 17/04/2012. 153. De início, cabe situar que a ocorrência em tela consiste na ausência de estimativa dos custos do ciclo de vida do produto com base nos dados concretos fornecidos pelo protótipo, para subsidiar a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM, a qual, segundo as IG 20-12, deve ser elaborada na 3ª Fase – Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), subfase b (Avaliação do Protótipo). Deste modo, são impertinentes as justificativas sobre a inobservância de boas práticas internacionais relacionadas à atividade de estimação, que foram relevantes para caracterizar o Achado 1 (baixa confiabilidade da estimação de custos do programa). 154. Acolho o entendimento da Unidade Especializada de que não houve ofensa ao art. 21 das Negapeb, pois o estudo de viabilidade inicial do Projeto Guarani foi elaborado, ainda que não se possa reconstituí-lo, por ausência de registros formais. Não obstante, permanecem exigíveis os estudos previstos nos Blocos 49, 52, 69B das IG 20-12, a serem realizados após a aprovação do protótipo, por dependerem das características físico-operacionais do equipamento. As disposições do Bloco 74, conquanto aplicáveis ao caso, estão diretamente relacionadas à definição de quantidades a adquirir, que será tratada em tópico específico. 155. Se em 2009 o protótipo ainda não havia sido avaliado, não apenas a adoção formal do MEM era inviável, mas também o cálculo do custo total do ciclo de vida das viaturas, dependente dos estudos a que aludem os Blocos 49, 52 e 69B. A falta de adoção formal do MEM, ao invés de descaracterizar a irregularidade de atos posteriores, constitui em si uma irregularidade que representa a ausência de condições para a assunção de compromisso com a produção seriada, restando violados os conteúdos dos mencionados blocos. 156. Corroborando essa linha de raciocínio, o Parecer 1/2015 da Diretoria de Material do Comando Logístico, de 28/05/2015 (peça 66, p. 10), foi contrário à adoção da VBTP-MR especialmente em razão de ainda não se dispor das informações necessárias para levantar com acurácia os custos de utilização e manutenção da viatura em todo o seu ciclo de vida: “Sou de parecer que, em face das inúmeras questões intensamente relacionadas com a gestão do ciclo de vida do material, ainda não respondidas com plenitude e clareza, em especial as referentes ao custeio anual da frota e à dimensão da estrutura de manutenção em pessoal, ferramental e equipamentos, a adoção da plataforma veicular da VBTP-MR não seja, no momento, efetuada, até que os elementos definitivos de toda a literatura técnica do veículo tenham sido produzidos pela Iveco e que seja essa literatura a base de cálculo do custeio e dimensionamento da estrutura de manutenção da VBTP Guarani.” 157. Se em 2015 não estavam reunidas as informações necessárias para estimar o custo integral do ciclo de vida do material, com maior razão elas não estariam disponíveis em 2009. Esse fato poderia ter sido constatado se o EME, antes de celebrar o Contrato 3/2009, tivesse ouvido os setores competentes mediante convocação da Reunião Decisória Especial, conforme determina o art. 19, § 1º, das IG 20/12. A alegada mudança da conjuntura orçamentária da União após a celebração da avença não descaracteriza a irregularidade consumada pela assinatura do contrato a despeito de ato essencial prévio à contratação requerido pelas IG 20-12, cuja omissão expôs o então denominado Projeto Guarani ao risco de insuficiência de recursos. 25

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 158. De fato, há notícias de que as primeiras viaturas efetivamente adquiridas pelo Exército a partir de 2012 permaneceram paradas no pátio da fábrica por falta de estrutura das unidades destinatárias para recebê-las, o que bem demonstra o efeito nocivo da ausência de estimativa de impactos da adoção do MEM no quadro de organização de pessoal, no quadro de dotação de material e nos sistemas de suprimento e manutenção. V.5. Ausência de Justificativa da Quantidade de Viaturas Demandada 159. De acordo com o Bloco 74 das IG 20-12, o Estado-Maior do Exército é o órgão responsável pela definição das quantidades de MEM a produzir ou adquirir, com base em estudo do setor de logística, após a avaliação do protótipo e previamente à celebração do contrato (Blocos 49 e 69b). Dois documentos de planejamento do Exército anteriores à assinatura do Contrato 3/2009160. EME discorreram sobre a quantidade de viaturas: as Condicionantes Doutrinárias e Operacionais – Condop 3/1998 (peça 41, p. 7) e a ata da 1ª Reunião Decisória da Nova Família de Blindados de Rodas, de 03/03/2006 (peça 46). Depois da assinatura do contrato, o tema foi tratado nas Condicionantes Doutrinárias e Operacionais – Condop 2/2010 (peça 89, p. 8). 161. As Condop 3/1998 (peça 41, p. 7) previam a aquisição de 1187 viaturas blindadas médias, com a seguinte discriminação: a) 420 Viaturas Blindadas de Reconhecimento (VBR), b) 219 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal (VBTP), c) 139 Viaturas Blindadas de Combate – Morteiro (MRT), d) 37 Viaturas Blindadas Especializadas – Socorro (SOC), e) 106 Viaturas Blindadas Especializadas – Posto de Comando (PC), f) 55 Viaturas Blindadas Especializadas – Posto de Rádio (RAD), g) 14 Viaturas Blindadas Especializadas – Central Diretora de Tiro (CDT), h) 79 Viaturas Blindadas Especializadas – Oficina (OFC), i) 56 Viaturas Blindadas de Transporte – Ambulância (AMB). 162. O referido documento prevê, ainda, que as Viaturas Blindadas Especializadas Posto de Comando (PC), Posto de Rádio (RAD) e Central Diretora de Tiro (CDT) e Oficina (OFC), assim como a Viatura Blindada de Transporte Ambulância (AMB), poderiam ser substituídas por VBTP. Deste modo, as VBTP poderiam atingir a marca de 529 unidades. 163. Na 1ª Reunião Decisória, de 03/03/2006, que aprovou a obtenção da Subfamília Média de Blindados de Rodas por desenvolvimento autônomo (item 80 supra), foram mencionados, de passagem, alguns dados sobre a futura aquisição de viaturas produzidas em série. O 3º Subchefe do EME esclareceu que o quantitativo de 1187 viaturas da família média fixada nas Condop 3/1998 havia sido atualizado para 974 viaturas 6x6 e 1.388 viaturas 8x8, “já incluindo as previstas nas futuras brigadas de infantaria mecanizadas”, perfazendo 2362 unidades da família média. O 4º Subchefe do EME destacou que, logisticamente, o ideal seria dotar uma única plataforma de viatura (6x6 ou 8x8) para todas as versões, o que evitaria a criação de mais uma “cauda logística”. 164. Por seu turno, as Condop 2/2010 apresentaram a quantidade de 2044 viaturas para as nove versões de viaturas de toda a Subfamília Média, não apenas para a VBTP-MR. 165. Considerando os três documentos acima mencionados, a equipe de fiscalização tabulou os seguintes dados: Tabela 2 – Quantidades de viaturas previstas em documentos de planejamento do Exército Quantidade de Viaturas NFBR Subfamília Leve Subfamília Média Viaturas 6x6 VBTP-MR CONDOP 3/1998 2376 1189 1187 Não há 219 Ata da 1ª Reunião Decisória da NFBR Não há. Não há. 2362 974 Não há. CONDOP 2/2010 3262 1218 2044 Não há. Não há. Fonte: Elaborado pela Equipe de Auditoria, com base em dados dos documentos indicados nas colunas 2, 3 e 4 da tabela. 26

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 166. Como nenhum desses documentos determina que o quantitativo de 2044 refere-se exclusivamente às VBTP-MR, a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão contemplou a aquisição, no Contrato 3/2009-EME, de quantitativo superior ao indicado no documento de planejamento da contratação (Condop 3/1998), sem apresentar as devidas justificativas para a alteração, infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, e o princípio do planejamento, prestigiado no art. 6º do Decreto-lei 200/1967. 167. O responsável apresentou as seguintes justificativas (peça 311, p. 25-26): a) as Condop 3/1998 estimavam em 1.187 unidades a necessidade de veículos da NFBR para modernizar a Cavalaria; b) o Comando do Exército decidiu ampliar a proposta original para, além de modernizar a Cavalaria, transformar a Infantaria Motorizada em Infantaria Mecanizada e fornecer viaturas blindadas para a Academia Militar das Agulhas Negras, para a Escola de Sargentos das Armas e para o Centro de Instrução de Blindados; c) a ampliação da aquisição teve por base a Política Nacional de Defesa (Decreto 5.494/2005), com forte apelo para o desenvolvimento da Indústria Nacional de Defesa, bem como a expectativa de crédito para o projeto, indicado pela Presidência da República à época; d) ainda que seja equivocada a indicação de que seriam adquiridas 2.044 VBTP-MR pelo Contrato 3/2009-EME, o próprio instrumento previa que anualmente seriam definidas as quantidades de plataformas a serem produzidas para cada uma das 9 versões da família média, permitindo o equacionamento dos quantitativos; e) houve até mesmo proposta de alteração dessa indicação mediante termo aditivo, para que fossem realizados os estudos necessários, a qual foi remetida para a Advocacia-Geral da União, mas o termo aditivo acabou por não ser assinado e o contrato foi rescindido amigavelmente. 168. Por seu turno, o Escritório de Projetos do Exército, em nota datada de 05/08/2019 (peça 343, p. 79-85), buscou justificar a contratação de 2.044 VBTP-MR por meio do seguinte raciocínio: a) na 1ª Reunião Decisória, somando-se os quantitativos de plataformas 6x6 e 8x8 (974+1388), vislumbrava-se a possibilidade de aquisição de 2362 viaturas, tendo sido aventada a possibilidade de desenvolvimento de todo esse quantitativo na plataforma 6x6; b) a opção de desenvolvimento de plataforma única foi incorporada nas Condop subsequentes, exceto para 420 Viaturas Blindadas de Reconhecimento-VBR já previstas nas Condop 3/1998, cujo armamento exigia plataforma 8x8; c) excluindo-se, do total de 2362 viaturas cogitado na 1ª Reunião Decisória, as 420 VBR, a quantidade remanescente de 1942 viaturas 6x6 aproxima-se muito das 2044 contratadas em 2009; a diferença entre as quantidades pode ser explicada pelo fato de que continuavam os estudos complementares para a definição da organização da base doutrinária das tropas de infantaria mecanizada por transformação da infantaria motorizada. 169. Acolho a análise da SecexDefesa de que as Condop 2/2010 não são aptas a justificar as quantidades demandadas no Contrato 3/2009-EME, pois se trata de documento posterior à formalização do ajuste, desacompanhado de memória de cálculo e/ou estudo anterior ao contrato em exame, capazes de evidenciar as premissas que levaram ao resultado de 2044 viaturas blindadas médias e 1218 viaturas blindadas leves. Assim, para efeito do Contrato 3/2009-EME, as Condop 2/2010 não atendem aos requisitos de formalidade e de anterioridade decorrentes do Bloco 74 das IG 20-12. Cabe avaliar a regularidade da demanda em função dos elementos preexistentes ao contrato. 170. Assiste razão ao responsável quando afirma que o escopo inicial da contratação foi ampliado para atender não só à Cavalaria, mas também à Infantaria; também procede a afirmação do Escritório de Projetos do Exército de que foi aventada a possibilidade de aquisição de 2362 viaturas 6x6. Ambas as afirmações estão registradas na ata da 1ª Reunião Decisória. 171. Contudo, essas premissas não conferem regularidade ao procedimento. Em primeiro lugar, a reunião na qual tais registros foram realizados pertence à fase de pesquisa e desenvolvimento, 27

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 enquanto as estimativas de consumo de material deveriam ser realizadas após o encerramento dessa fase, assinalado pela aprovação do protótipo e do lote-piloto. 172. Em segundo lugar, não foi apresentado estudo que embasasse o incremento do quantitativo de viaturas blindadas médias fixadas nas Condop 3/1998. Há apenas referência à intenção de contemplar viaturas para “futuras brigadas de infantaria mecanizadas”, sem fundamentação para os quantitativos propostos. O Comando Logístico, que é o órgão normativamente incumbido de efetuar aquisições para operação do Exército, somente foi chamado a se manifestar na condução da 2ª/3ª Reunião Decisória da NFBR, no contexto da renegociação do Contrato 3/2009-EME. 173. Nessa ocasião, por meio do Parecer 1/2015, de 28/05/2015 (peça 66, p. 4), a Diretoria de Material do Comando Logístico afirmou que seria prematuro substituir quantitativos da VBTP-MR por outras versões da família 6x6, devido à não conclusão do desenvolvimento de cada uma e à possibilidade de que viessem a exigir maior ou menor grau de alterações à viatura já aprovada e, portanto, nova avaliação. Também apontou ser inadequada a duração proposta para o contrato: “O ato formal de adoção da plataforma veicular, ora em análise, desencadeará a cláusula de eficácia contida no Contrato nº 3/2009-EME, que já não atende aos interesses do Exército. Esse termo contratual deve, portanto, ser rescindido de forma amigável, de modo a evitar o pagamento de multa contratual, estimada em cerca de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) em valores corrigidos. (...) O novo instrumento que substituirá o Contrato 3/2009-EME envolve um quantitativo de 1.600 unidades, em diferentes configurações, a saber: Viaturas Blindadas Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR), Viatura Blindada Especial Posto de Comando – Média de Rodas (VBEPC-MR), Viatura Blindada Especial Comunicações – Média de Rodas (VBECom-MR), Viatura Blindada Combate Morteiro – Média de Rodas (VBCMrt-MR), Viatura Blindada Especial Central Diretora de Tiro – Média de Rodas (VBECDT-MR) e Viatura Blindada Transporte Especial Ambulância – Média de Rodas (VBTEAmb-MR). Embora nada conste formalmente, a equipe da Diretoria de Material que estuda o assunto tem sido informada pelo EPEx que esse quantitativo deverá, posteriormente, ser diminuído, por termo aditivo, em até 25%, dentro do limite unilateral previsto na Lei 8.666/93. Tal artifício, na avaliação do COLOG, deve ser evitado, pois pode suscitar questionamentos sobre o contrato a ser rescindido e criar empecilhos para todo o Projeto Estratégico Guarani. É certo que a plataforma veicular equipada com sistema de armas manual, ora em análise, já foi testada e aprovada pelo DCT, conforme consta do Relatório de Avaliação nº 27/2013 e da Portaria nº 39/DCT, de 08ABR14, que o homologa. Considerar, no entanto, as demais versões do veículo previstas para aquisição no montante registrado na Minuta de Contrato é prematuro, dado o estágio atual de desenvolvimento de cada uma. A ação mais recomendada, neste caso, será aguardar seus respectivos desenvolvimentos e, segundo o maior ou menor grau de alterações que impuserem à plataforma veicular já aprovada, submetê-las a nova avaliação ou simples apreciação, a exemplo do que vem ocorrendo no CAEx para os modelos dotados das torres Remax e UT-30. Incluí-las, desde já, num futuro contrato de aquisições não é recomendável. Como solução, poder-se-ia excluir tais versões do quantitativo de VBTP a contratar e, à medida que os novos modelos sigam todo o rito previsto nas IG 20-12, novos contratos de aquisição serem firmados. Outra consideração acerca da intenção do EME expressa na referida minuta diz respeito ao prazo de duração do contrato, previsto para 20 (vinte) anos. No entendimento deste ODS e à luz do que preconiza o Art. 57 da Lei 8.666/1993, combinado com o Art. 24, inciso XIX, do mesmo diploma legal (...), não há amparo para a contratação com a duração pretendida pelo EME. Assim, o contrato poderá, salvo outro juízo, ter duração máxima de 120 meses, desde que haja necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios terrestres.” 28

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 174. Em nota explicativa datada de 05/08/2019 (peça 343, p.79), o Escritório de Projetos do Exército procura suprir a lacuna de justificativa para o quantitativo de 2044 viaturas 6x6 objeto do Contrato 3/2009, discriminando a previsão de distribuição dos equipamentos entre as diversas organizações militares (peça 34, p. 86-87). Ocorre que esse documento, por ser posterior ao Contrato 3/2009-EME, não lhe oferece embasamento. A tese de que o quantitativo do Contrato 3/2009-EME referia-se a todas as viaturas 175. blindadas da família média não prospera por dois motivos. Um deles é a indefinição das versões distintas da VBTP-MR, apontada em 2015 pelo Colog. Outro é a acentuada diferença dos preços estimados para as viaturas, demonstrada em uma das tabelas inseridas na Nota do EPEx (peça 343, p. 87), abaixo transcrita: Viatura Tipo Quantidade Preço Unitário (R$) Preço Total (R$) VBTP Cam 30 216 2.500.000 540.000.000 VBTP .50 878 1.500.000 1.317.000.000 VB Mrt P 132 5.500.000 726.000.000 VB Mrt Me 264 4.000.000 1.056.000.000 VB Soc 56 4.800.000 268.800.000 VB PC 123 4.080.000 501.840.000 VB Com 71 4.800.000 340.800.000 VB Oficina 176 4.080.000 718.080.000 VB CDT 29 4.080.000 118.320.000 VB Amb 99 4.080.000 403.920.000 Total 2044 5.990.760.000 176. A diferença de preços de até 320% entre a versão mais cara e a mais barata das viaturas 6x6, impede que as diversas versões sejam tratadas como bens fungíveis entre si. O valor unitário de R$ 2.663.027,11 previsto pela Cláusula 3.1 do Contrato 3/2009-EME (peça 49, p. 3) é compatível apenas com as duas primeiras versões acima mencionadas, sendo evidentemente insuficiente para todas as demais versões. 177. O fato de que o Contrato 3/2009-EME atribuiu à VBTP-MR todo o quantitativo que à época se discutia para a subfamília média sobre rodas, sem registro formal das premissas que levaram a essa estimativa e ignorando a falta de desenvolvimento das diferentes versões e a discrepância de preços entre elas, revela que a decisão de despender R$ 5,4 bilhões foi adotada com base em informação de nível rudimentar. 178. Os efeitos deletérios da aquisição promovida antes da conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento projetaram-se muito além da celebração do Contrato 3/2009-EME. Como se depreende dos fatos abaixo relacionados, a demanda manteve-se errática ao longo do tempo, sem respaldo objetivo, sofrendo alterações recentes: a) o Grupo de Trabalho criado em 2010 com a finalidade de avaliar o Contrato 3/2009EME chegou à conclusão de que a demanda adequada ao Exército era de 1.094 viaturas, ou seja, identificou a inconsistência de 46% das aquisições até então pactuadas; b) a despeito das conclusões do grupo constituído em 2010, as Condop 2/2010 previram a quantidade de 2044 viaturas da subfamília média, sem especificar o quantitativo das nove versões que integram essa família; c) a Ata da Reunião Decisória Especial de 17/04/2012 (peça 50, p.11) registra que o Exército viu-se envolvido em um impasse, por ter de retardar a adoção do MEM até que a contratada aceitasse a repactuação do Contrato 3/2009-EME, e ter que fazer aquisições graduais para que ela se mantivesse no projeto, concluindo que caberia ao Gerente do PEE Guarani, dali para a frente, definir o número de viaturas das diversas configurações da Família de Blindados Guarani: d) a Memória nº 4 do Projeto Estratégico Guarani – EPEx, de 10/10/2013, definiu que a quantidade ideal de viaturas para o Exército seria de 1.200 unidades, considerando o horizonte 29

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 orçamentário do projeto, conforme registrado na Memória para Decisão 17-PEE Guarani-EPEX23/8/2016 (peça 76, p. 2-3); e) o Contrato 120/2016-Colog, que veio substituir o Contrato 3/2009-EME, previu a aquisição de 1.580 viaturas, novamente sem justificar o distanciamento em relação aos quantitativos fixados nas Condop 2/2010 e na Memória 4/2013; f) o Termo Aditivo 2 ao Contrato 120/2016-Colog, de 17/05/2019 (peça 343, p. 2-3), suprimiu 320 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal - Média de Rodas (VBTP-MR) e os correspondentes serviços de integração, equivalentes a 20,45% do valor atualizado do contrato, que foi ajustado para R$ 5.162.999.543,95; constam como fundamentos legais o art. 58, inciso I, da Lei 8.666/1993, que confere à Administração a prerrogativa de modificá-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, bem como o art. 65, inciso II, alíneas b e c, que aludem à necessidade de modificação do regime de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários, e da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes; assim, o quantitativo atual de VBTP é de 1260 unidades. 179. Conforme análise da SecexDefesa, o quantitativo fixado no Contrato 120/2016-Colog situa-se muito próximo ao percentual máximo de 25% de supressão que o contratado é obrigado a aceitar nas mesmas condições do Contrato 3/2009-EME, definido no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ou seja, aparentemente, a demanda pactuada em 2016 não se amparou em levantamento de necessidade e planejamento criteriosos, mas resultou diretamente do negócio jurídico celebrado em 2009, ajustado de acordo com a margem de modificação assegurada ao poder público pelo Estatuto das Licitações. A demanda poderia ter se mostrado mais consistente se o Chefe do Estado-Maior do 180. Exército, antes de iniciar a fase de aquisição, tivesse observado a necessidade de aguardar a conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento e permitido a atuação do Departamento de Logística na definição das necessidades, como determina o Bloco 74 das IG 20-12. V.6. Inconsistência na precificação das viaturas O Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica do Projeto Guarani, que justificou a decisão 181. de desenvolver as viaturas pelo Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército em conjunto com empresa nacional, estimou o preço final da plataforma básica em R$ 1.367.859,00 (data-base 2006): Tabela 3 – Estimativa dos custos da VBTP-MR Item Motor e órgãos anexos Caixa automática Caixa de transferência Juntas cardãs/árvores de transmissão Sistemas de arrefecimento/alimentação/escapamento Suspensão modular independente (três módulos) Eixos/diferenciais/amortecedores Pneus (seis) Torreta/armamento Sistema elétrico Carcaça Ferramentas e acessórios Optrônicos/visão noturna/comunicação interna Sistema de detecção e extinção de incêndio Manuais Diversos Custos dos componentes/sub-total Mão de obra Despesas administrativas Custo Total Custo Estimado (R$) 40.000 91.500 40.000 7.500 20.000 215.000 12.000 21.000 50.000 25.000 150.000 10.000 120.000 33.000 1.250 15.000 851.250 206.000 43.200 30

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 Lucro 10% Preço de venda líquido (PVL) Impostos (estimados cerca de 13% sobre preço final) Preço final por Viatura (plataforma básica) 110.045 157.364 1.367.859 Fonte: Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica nº 1 de 2006 (peça 45, p. 26). Adicionalmente, o EVTE adotou a premissa de que o preço unitário de cada plataforma 182. veicular equivaleria a USD 600.000 (seiscentos mil dólares), metade do preço da viatura do lote-piloto, estimado em USD 1.200.000 (um milhão e duzentos mil dólares). 183. No Contrato 1/2007-FRF, o preço da viatura do lote-piloto foi fixado em R$ 2.045.139,00, conforme mencionado na justificativa de inexigibilidade do Contrato 120/2016. O Contrato 3/2009-EME, acatando a proposta comercial da empresa Iveco Latin America 184. Ltda. (data-base 2007) e deixando de observar as premissas do EVTE, igualou o preço da viatura produzida em série ao da viatura do lote-piloto. Por essa razão, o RA apontou a inconsistência na determinação do preço unitário da VBTP no ajuste celebrado pelo EME. 185. Em atenção ao despacho que expedi à peça 186, a Equipe de Auditoria estimou o possível sobrepreço associado a essa falha, tanto no Contrato 3/2009-EME, já rescindido, quanto nos ajustes posteriores. Para tanto, comparou os preços unitários praticados em cada contrato com a metade do preço da viatura do lote-piloto praticado no Contrato 1/2007-FRF, referido na proposta comercial do Contrato 120/2016-Colog. Adicionalmente, expurgou os valores atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração, que não constaram da planilha de 2007, acrescendo-os de 4% a título de ICMS, obtendo os sobrepreços abaixo descritos: Contrato Preço unitário da viatura do lote-piloto (R$) [A] Índice de atualização (%) [B] Preço unitário da viatura do lote-piloto atualizado (R$) [C=A*(1+B)/ 100)] 3/2009 2.045.139 15/2012 2.166.825 23/2013 2.166.825 20/2014 2.166.825 120/2016 2.166.825 5,95 (var. IPA dez-2007 a dez-2009) 7,00 (var. IPP dez-2009 a ago-2012) 14,66 (var. IPP dez-2009 a dez-2013) 15 (var. IPP dez-2009 a dez-2014) 14,36 (var. IPP dez-2009 a dez-2014) 5,07 (2015) 1,54 (2016) Preço estimado da viatura produzida em série, no EVTE (R$) [D=C/2] Preço praticado (R$) [E] Sobrepreço unitário (R$) [F=E-D] Qtde. [G] Sobrepreço total (R$) [H=F*G] 2.575.467.083 2.166.825 1.083.412 2.343.425 1.260.013 2044 2.318.503 1.159.251 2.343.425 1.184.173 86 101.838.933 2.484.481 1.242.240 2.356.945 1.114.704 26 28.982.324 2.491.849 1.245.924 2.695.406 1.449.481 75 108.711.126 2.643.710 1.321.855 2.859.178 1.537.323 1580 2.428.970.474 186. A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, enfocou a inconsistência da precificação das VBTP-MR do Contrato 3/2009-EME, com indício de sobrepreço unitário de R$ 1.260.013,00 e de sobrepreço total de R$ 2.575.467.083,00. 187. Uma vez que o quantum unitário do Contrato 3/2009-EME serviu de base para os ajustes subsequentes, também foi realizada audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do DCT, quanto à inconsistência de preços dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, com indício de sobrepreços 31

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 de R$ 101.838.933,00, R$ 28.982.324 e R$ 108.711.126, bem como do Sr. Ângelo José Penna Machado, pela inconsistência apurada no Contrato 120/2016-Colog, de R$ 2.428.970.474,00. 188. Devido à conexão dos temas, passo a examinar conjuntamente as justificativas dos responsáveis, coincidentes com os argumentos do Exército (peça 313, p. 34-44): a) a previsão de custo das viaturas de produção em série constante do EVTE era incompatível com o preço de mercado de viaturas similares; b) a previsão do EVTE de que o preço da viatura da produção seriada equivaleria à metade do preço da viatura do lote-piloto não foi concretizada devido à opção de se desenvolver produto novo, sem histórico de custos; c) o preço da viatura do lote-piloto não se resume às quantias referentes às 6ª e 7ª etapas do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF tampouco ao valor integral desse ajuste, de R$ 40.902.788,75; também devem ser incluídos no esforço de obtenção das viaturas do lote-piloto os valores de dois convênios firmados pelo Exército com a Fundação Ricardo Franco e de um convênio celebrado por esta última com a Finep, atingindo-se a cifra de R$ 62,5 milhões; assim, o preço unitário efetivo das viaturas do lote-piloto é de R$ 2.530.959,02, o qual, atualizado com base no IPP até dezembro de 2009, data de assinatura do Contrato 3/2009, alcança o valor de R$ 2.681.551,08 (p. 35); d) ao comparar o valor da viatura Guarani com o de viaturas similares no mercado externo, a administração seguiu as normas aplicáveis às aquisições por inexigibilidade, decorrente de decisão política de desenvolver produto com a finalidade de obtenção de tecnologia militar, e não de inexistência de concorrência no mercado externo; e) tendo havido processo seletivo de empresa para o projeto de desenvolvimento da viatura (Aviso de Seleção publicado no Diário Oficial da União de 20/11/2006), no qual foram habilitadas cinco empresas (Agrale S/A, Avibras Aeroespacial S/A, Edag do Brasil Ltda., Fiat Automóveis S/A. e Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S/A), não é correto afirmar que a aquisição foi realizada em ambiente não competitivo; f) não haveria qualquer lógica, após investimento de R$ 62 milhões na pesquisa e desenvolvimento das viaturas, o Exército realizar licitação internacional para adquirir suas VBTP-MR; g) tendo sido justificado o valor de USD 1.365.000 para a viatura produzida em série, a relação estabelecida no EVTE implica que houve economia aos cofres públicos no desenvolvimento do protótipo e na produção do lote-piloto, cujas viaturas tiveram preço aquém do dobro daquelas; h) os valores praticados na venda de viaturas para o Líbano confirmam o acerto dos valores praticados nos contratos. 189. Nos elementos adicionais de defesa, a AGU afirma que embora a viabilidade econômica (custos) das viaturas fosse extremamente relevante, não era somente ela a orientar a decisão da Força Terrestre, tendo sido considerados o interesse em desenvolver as viaturas pelo Sistema de Ciência e Tecnologia em conjunto com empresa nacional, a inexistência de aço balístico no país, os fundamentos da doutrina militar, a necessidade de manter-se o efeito dissuasório das Forças Armadas, bem como a política pública de incentivo ao desenvolvimento da indústria nacional contemplada na Política Nacional de Defesa (peça 331, p. 13). 190. A Contratada argumenta que (peça 295, p. 29-40): a) a planilha dos custos e etapas do Contrato 3/2009 não faz qualquer referência ao Contrato 1/2007, tendo se equivocado o agente do Exército que buscou vincular o preço do contrato da produção em série ao do contrato de desenvolvimento; b) não é possível obter o preço da viatura do lote-piloto pela simples divisão do valor total do Contrato 1/2007-FRF pelo número de viaturas; por se tratar de um contrato em que o custo com mão de obra é predominante e por envolver desenvolvimento de um bem inexistente no mercado, é necessário que os custos com investimentos iniciais e custos indiretos sejam distribuídos ao longo do ajuste; 32

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 c) a inovação e a exclusividade da viatura Guarani não impedem a comparação com viaturas semelhantes, já que a própria literatura técnica reconhece que nenhum produto novo apresenta um sistema completamente inédito; d) o preço praticado na venda de viaturas para o Líbano confirma a razoabilidade do preço praticado nas vendas para o Exército Brasileiro, conforme teria sido reconhecido pela Equipe de Auditoria; e) não seria aplicável para fornecimento da VBTP-MR a exigência de detalhamento dos custos unitários prevista na Lei 8.666/1993, vez que tal exigência estaria restrita à contratação de obras e serviços; f) dada a proteção do segredo industrial, não é praxe no setor de vendas o detalhamento dos custos do fabricante ou fornecedor; por isso a legislação optou pela justificação da razoabilidade dos custos com base na pesquisa de preços praticados em outros contratos firmados pela administração pública ou em outros procedimentos previstos na Instrução Normativa 4/2014 do então MPDG; e g) as demonstrações contábeis da empresa (peça 295, p. 39) comprovariam os custos efetivos de fabricação da VBTP-MR e a razoabilidade do preço praticado. Preliminarmente ao exame das justificativas, a SecexDefesa reitera seu posicionamento 191. sobre a incerteza dos parâmetros de cálculo de sobrepreço das viaturas, caracterizada por: inexistência, no EVTE, das fontes de referência dos números nele apresentados; divergência entre o preço unitário praticado no Contrato 1/2007-FRF e o considerado adequado pela equipe de fiscalização; e ausência de previsão contratual do índice de reajuste. 192. A esse propósito, no Voto que orientou o Acórdão 2603/2018-TCU-Plenário, registrei que, devido à omissão dos contratantes em oferecer parâmetros transparentes de precificação das viaturas de produção seriada – do Comando do Exército, por não reunir a documentação referente à estimação de custos; da contratada, por não discriminar a composição de custos unitários – é tarefa do Controle Externo evidenciar o não atendimento, pela Administração, do dever de justificar o preço da contratação direta, conforme prevê o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993. Nesse esforço, a apuração do sobrepreço visa revelar o grau de imprecisão existente na contratação, em face dos referenciais disponíveis no processo administrativo. 193. Ademais, frisei que a estimativa realizada por minha determinação foi extremamente favorável à contratada, vez que amparada no preço referencial de R$ 2.045.139,00 para as viaturas do lote-piloto, indicado no Contrato 120/2016-Colog, em lugar dos R$ 882.639,44 que se imporiam se prevalecessem estritamente as informações constantes do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007. Ainda assim, apurou-se que a precificação das viaturas nos Contratos ainda em vigor acumula inconsistência da ordem de R$ 2,6 bilhões, em valores históricos, o que representa 41% do valor global desses ajustes, de R$ 6,4 bilhões. 194. No mérito, a SecexDefesa acolhe a justificativa de que, apesar de as viaturas do lote-piloto constarem expressamente como entregáveis apenas nas duas últimas etapas do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF, em outras etapas pode ter havido gastos necessários para a sua fabricação, sendo lícito computar o valor integral desse ajuste para efeito de comparação. Todavia, a Unidade Especializada rejeita, como parâmetros: a) o preço de R$ 2.681.551,08, apontado pela AGU como adequado ao Contrato 3/2009, porque a metodologia ali descrita não foi acompanhada de memória de cálculo; b) o custo efetivo de fabricação das viaturas do Contrato 120/2016-Colog alegado pela empresa, porque a interessada não demonstrou a autenticidade dos dados contábeis utilizados nem que eles corresponderiam ao custo de produção de uma única viatura; c) o preço de venda das dezesseis viaturas para o Líbano, ocorrida em 2015, porque essa comparação somente seria apta a comprovar a razoabilidade do preço contratado caso se tratasse de um produto comercial. 195. A SecexDefesa avalia que a jurisprudência deste Tribunal apontada pela contratada acerca da justificativa de preço em contratos firmados por inexigibilidade não se adequa aos contratos de 33

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 defesa objeto de pesquisa e desenvolvimento, pois nesses casos não há outros preços praticados pelo fornecedor que sirvam de referência. Diferentemente das aquisições usuais da Administração Pública, o mercado de produtos de defesa tem um único comprador, que são as Forças Armadas. 196. Em conclusão, a SecexDefesa afirma que não há como concluir pela existência de sobrepreço nos valores das viaturas produzidas em série apenas com base nas informações contidas nos processos administrativos das contratações. Não obstante, afirma que não foi justificada a razoabilidade do preço da viatura em todos os contratos examinados, pois a única forma de fazê-lo, em contratos de defesa não competitivos, é a decomposição exaustiva dos custos, que não ocorreu no caso em exame, dado que a tabela apresentada pela contratada decompôs a viatura em apenas seis itens. 197. A proposta de encaminhamento contempla o acolhimento das justificativas, a elisão da ocorrência devido à inexistência de previsão legal para se exigir o detalhamento dos custos unitários de bens adquiridos e a determinação ao Ministério da Defesa e aos Comandos das Três Armas que incluam, em contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos, uma vez que a falta de previsão legal não impede que uma empresa abra voluntariamente seus custos para comprovar a legitimidade da contraprestação pleiteada, quando interessada em fornecer o bem. 198. Acolho a proposta da SecexDefesa quanto à exclusão da responsabilidade dos signatários dos contratos, devido a inexistência de norma legal que impusesse à Administração exigir da contratada a abertura de custos em contratações não precedidas de licitação. Dela discordo no tocante à elisão da ocorrência, pois não foi afastada a inconsistência da precificação das viaturas, o que justifica a realização de determinação aos órgãos militares. 199. Como visto acima, o Contrato 3/2009-EME e os demais contratos para aquisição de viaturas, inobservaram tanto o preço estimado pelo EVTE para as viaturas de produção seriada quanto à premissa de que equivaleriam à metade do preço do lote-piloto, ainda que considerado como referencial o preço integral do contrato de desenvolvimento. 200. Não acolho o argumento da AGU de que o valor a ser comparado, para fins dessa premissa, seria o de R$ 62,5 milhões de reais, segundo o qual a viatura do lote-piloto teria o preço unitário de R$ R$ 2.430.959,02 (peça 331, p. 15), pois o referido montante inclui R$ 22.130.000,00 referentes à elaboração de projetos e do protótipo. Ora, se o preço do protótipo fosse tomado como referencial, o preço da viatura produzida em série deveria equivaler a quinze avos dele, conforme previsto no mesmo EVTE. 201. A justificativa de inexigibilidade de licitação que levou à celebração do Contrato 3/2009EME (peça 156, p. 6) considerou adequado o preço proposto pela empresa Iveco Latin América Ltda. mediante comparação com a Planilha de valores monetários do Contrato 1/2007-FRF (peça 157). Entretanto, tal planilha não contém nível de detalhamento que permita aferir a razoabilidade de preços, limitando-se a informações globais das despesas agrupadas segundo sua natureza: Tabela 4 – Planilha de valores monetários do Contrato 1/2007-FRF Descrição Mão de obra Materiais Outras despesas Tributos Desconto Valor Total Valor 16.820.000,00 8.700.000,00 7.202.231,00 2.602.000,00 (2.602.000,00) 32.722.231,00 Fonte: Contrato 1/2007 – FRF: Anexo C – Planilha de Valores Monetários (peça 157). 202. O preço proposto para as VBTP-MR somente começou a ser comparado com o preço de produtos estrangeiros a partir do Contrato 15/2012-DCT. Ainda assim, tal comparação não demonstrou a suposta similaridade entre os paradigmas e o produto desejado pelo Exército, pois não informou quais características físicas e tecnológicas tornam os produtos assemelhados. Dos exemplos trazidos à comparação, sabe-se apenas o nome. Eis a singela análise de preço realizada pelo Exército em 2012 (peça 69, p. 5): 34

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 “4.3 Justificativa do Preço Os preços unitários constantes da Proposta Comercial da IVECO LA para o desenvolvimento das VBTP-MR experimentais são os seguintes: Descrição Preço base unitário (R$) Plataforma veicular base Plataforma veicular base com predisposição para canhão de 30mm Preço base impostos (R$) unitário 2.663.027,11 2.859.529,73 com 2.773.986,58 2.978.676,81 Estes valores são os estabelecidos no Contrato 03/2009 do Estado-Maior do Exército com a empresa IVECO LA, incluindo 4% (quatro por cento) de impostos (ICMS), conforme regime especial em negociação. Os preços ofertados estão abaixo dos praticados no mercado, o que se justifica com base em dados disponíveis nos arquivos da Gerência do Projeto, com os quais é possível montar a tabela comparativa apresentada a seguir. Viatura General Dynamics Piranha General Dynamics Stryker Patria AMV General Dynamics Pandur Média do mercado Plataforma veicular base da VBTP-MR Guarani Custo (US$) US$ 2,3 milhões U$$ 1,8 milhões U$$ 2 milhões U$$ 1,8 milhões U$$ 2 milhões U$$ 1,3 milhões Ressalta-se que a comparação é afetada por diferentes condições de oferta e que deve ser utilizada apenas para fins de referencial, como ordem de grandeza, devendo-se ter em conta, também, que se trata de desenvolvimento conforme concepção do Exército Brasileiro e que o fomento à produção no país poderia justificar, em tese, até mesmo um preço superior ao valor médio de mercado.” 203. Importa considerar que o preço da VBTP-MR dos contratos fiscalizados compreende apenas a plataforma veicular. Para se conhecer o preço final do produto, é necessário agregar o preço dos sistemas de armas, comando e controle. Não obstante, o estudo acima transcrito não informa se os paradigmas considerados também são plataformas veiculares, como seria necessário a uma comparação, ou se são viaturas acabadas, prontas para uso. 204. Quanto à afirmação de que seria tolerável até mesmo que as viaturas tivessem preço superior ao valor médio de mercado, para estimular o desenvolvimento da indústria nacional, a geração de empregos e a obtenção de expertise nacional, cabe ponderar que, de fato, o princípio da aquisição mais vantajosa a que se refere o art. 3º da Lei 8.666/1993 nem sempre coincide com a aquisição menos dispendiosa. Nas situações previstas em lei, de forma motivada, pode a Administração deixar de realizar a licitação e priorizar outros objetivos, em detrimento da estrita economicidade. 205. Mas é evidente que a invocação do interesse público não representa um cheque em branco à Administração, sendo indispensável a justificativa dos preços, nos termos do art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei de Licitações. Como visto acima, as justificativas de preço empregadas no caso concreto não atingiram o objetivo de demonstrar a razoabilidade da obrigação assumida. 206. No limite, a discricionariedade do adquirente submete-se ao sistema de freios e contrapesos, esgotando-se na formulação de proposta orçamentária. A partir daí deve ser observada a prerrogativa do Poder Legislativo de placitar os objetivos eleitos pela Administração e os impactos financeiros nele envolvidos, mediante aprovação do plano de trabalho e inclusão das metas no PPA, no caso de contratos de longa duração. 207. No caso em exame, tais objetivos foram tardiamente submetidos ao crivo do Poder Legislativo. As etapas iniciais do Projeto Guarani se consolidaram quando a dotação orçamentária do Exército era insuficiente para suportar as obrigações decorrentes do Contrato 3/2009-EME, conforme 35

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 demonstrado no item 137 supra. A dimensão integral do projeto somente foi apresentada ao Poder Legislativo quando ele foi alçado à condição de programa de grande vulto em 2012 e incluído no PPA de 2016. 208. Pelo menos três anos se passaram até que as implicações financeiras da decisão de dar início à aquisição fossem desveladas à instância decisória competente para priorizar políticas públicas. Assim, a definição de quais seriam os ônus financeiros da União suportáveis para obtenção do produto pelo sistema de pesquisa e desenvolvimento, seguido de aquisição junto à empresa desenvolvedora, limitou-se ao Exército, sem ter sido submetida ao Poder Legislativo. 209. Não prospera a afirmação de que a aquisição foi realizada em ambiente competitivo. A chamada pública efetuada pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, divulgada no Diário Oficial da União de 20/11/2006, deu publicidade à etapa de desenvolvimento, que viria a consumir cerca de R$ 32 milhões de reais, a preços do Contrato 1/2007-FRF, ou 0,5% do que seria gasto com as aquisições. Mas nada informa sobre a futura aquisição de viaturas ou a dimensão do projeto. Todos os contratos de fornecimento de viaturas celebrados no período de 2009 a 2014, no valor de R$ 5,9 bilhões, abaixo totalizado, o foram mediante contratação direta, por inexigibilidade de licitação: Contrato Preço (R$) Contrato 3/2009 5.443.227.413,84 Contrato 15/2012 240.609.748,18 Contrato 23/2013 72475800,28 Contrato 20/2014 191.269.311,86 Total 5.947.582.274,16 210. A publicidade restringiu-se à atividade-meio do Programa Guarani, de desenvolvimento do produto, sem incluir o processo finalístico, que é o suprimento das viaturas. Conforme afirmei anteriormente, se o Exército pretendia vincular, de maneira indissociável, as fases de desenvolvimento e de produção das viaturas, deveria ter adotado modelagem de negócio cuja publicidade envolvesse ambas as fases. 211. Ademais, apenas duas empresas apresentaram proposta comercial, tendo sido classificada em primeiro lugar a empresa FIAT Automóveis S.A., e, em segundo, a empresa IESA Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. (DOU 154, de 10/08/2007), o que constitui uma amostra de preços muito reduzida. O preço praticado em 2015 no contrato de fornecimento de viaturas à República do 212. Líbano, não poderia justificar o preço anteriormente praticado no Contrato 3/2009-EME. A uma, porque no momento em que foi celebrado o Contrato 3/2009-EME, nenhuma outra venda havia sido realizada ao mercado externo, sendo mais lógico que os preços pactuados em 2009 com o Exército tenham influenciado as vendas de 2015 para o Líbano, assim como justificaram o preço dos contratos posteriores celebrados com a Força Terrestre. 213. A duas, porque o fornecimento ao exterior equivale a menos de um centésimo da demanda do Exército, não traduzindo os ganhos de escala existentes no Contrato 3/2009-EME e nos contratos dos lotes de experimentação doutrinária. Não há notícia de qualquer outra aquisição de VBTP-MR além daquela efetuada em 2015 para o Líbano, muito menos alguma cuja dimensão se possa minimamente comparar às compras realizadas pelo Exército. 214. Releva, ainda, notar que o fornecimento ao exterior pode ter sido subsidiado pelos custos fixos de operação da fábrica suportados pelo Exército Brasileiro, em função do valor de R$ 273.352.561,00 agregado ao Contato 120/2016-Colog a título de compensação pela redução da demanda originalmente dimensionada no Contrato 3/2009-EME, visto que a contratada não demonstra que tem diferentes centros de custo de fabricação. 215. O processo administrativo revela que o Exército encontra franca resistência por parte da contratada no tocante à abertura de custos. Em documento de 15/08/2016, a Diretoria de Material comunicou à empresa Iveco Latin America Ltda. que o processo de inexigibilidade de licitação para 36

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 aquisição da VBTP-MR somente seria concluído quando a empresa solucionasse pendências referentes à informação sobre o custo dos materiais importados em moeda estrangeira, essenciais para possíveis reequilíbrios em função da variação da taxa de câmbio, bem quanto à comprovação documental para os custos diretos, por meio de notas fiscais ou pesquisa de mercado. 216. Em resposta (peça 161), a empresa afirmou que a nota fiscal do fornecimento de viaturas ao exterior seria bastante e suficiente para atender à justificativa de preços exigida pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU. Por fim, invocou contra o próprio Exército o caráter estratégico do produto, “de extrema peculiaridade e complexidade, voltado para um projeto de segurança nacional”. Ao negar-se a detalhar os custos sob o argumento da segurança nacional, a empresa não atentou para o fato de que o Exército é o detentor da propriedade intelectual do projeto, sendo-lhe expressamente assegurado, pelo Contrato 1/2007, “um pacote de dados técnicos (...) composto por todas as informações geradas durante o processo de desenvolvimento da VBTP-MR e dos processos de fabricação.” Assim, constata-se que, tanto em 2009 como em 2016, o Exército assumiu obrigações que 217. ultrapassam a casa dos cinco bilhões de reais, desconhecendo informações indispensáveis para acompanhar a evolução de preços unitários e realizar a gestão econômico-financeira do contrato, como a possível repactuação do seu equilíbrio, conforme sinalizou a Diretoria de Material. 218. O subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou determinação ao Ministério da Defesa que elaborasse e apresentasse a este Tribunal plano de ação sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos não competitivos. 219. Em resposta (peça 328), o Ministério da Defesa afirmou a necessidade de realizar, preliminarmente, workshops com representantes da Administração Central, dos Comandos Militares e de entidades convidadas. O cronograma de atividades submetido a esta Corte prevê a elaboração de relatório sobre conceitos e legislação pertinentes até 31/10/2019, a constituição do Grupo de Trabalho para identificar as medidas cabíveis até 29/11/2019, e o início da implementação dessas medidas em 31/03/2020. Desta forma, a determinação em causa deve ser considerada em implementação. 220. Diante do que consta dos autos, ainda não foram aventadas, pelo Ministério da Defesa, providências aptas a evitar superfaturamento, medida que se inicia por evitar o sobrepreço contratual. Nesse contexto, considero adequada a proposta de determinação formulada pela SecexDefesa, no sentido de que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, o Ministério da Defesa e os Comandos das Três Armas incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos. Embora não decorra de expressa determinação legal, a proposta tem apoio no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio da economicidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição. Ademais, tal providência não ofende o sigilo industrial e comercial das possíveis interessadas, cuja liberdade para contratar com o Poder Público mantém-se preservada. 221. No caso de desenvolvimento de produto novo no mercado de defesa, marcado pela existência de poucos fornecedores e poucos adquirentes, bem como pela insuficiente divulgação de características técnicas dos produtos desenvolvidos, a proposta da Unidade Especializada é a única ferramenta de que dispõe o Poder Público para se assegurar da razoabilidade dos preços das aquisições pretendidas, e esta Corte para avaliar a consistência das verificações realizadas pelo adquirente. Por certo não é razoável que a Administração Pública se sujeite à vontade de poucos fornecedores, abandonando, acriticamente, as premissas de seus próprios estudos econômicos. 222. Cai a lanço a jurisprudência deste Tribunal sobre a inoponibilidade do sigilo comercial quando se trata de avaliar a legitimidade do emprego dos recursos públicos, consubstanciada no Acórdão 3.032/2015-Plenário (Relator Ministro Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), apoiada em deliberação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança 33/340-DF, transcritas na instrução da SecexDefesa incorporada ao Relatório. 37

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 223. Conforme assinalado no Acórdão 410/2013-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro), a identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário autoriza o Tribunal a expedir determinação saneadora fundamentada no princípio constitucional da economicidade, não havendo necessidade de embasar sua deliberação em dispositivos legais específicos. 224. Com base nesses precedentes, seria justificável até mesmo determinar que o Comando do Exército condicionasse a continuidade dos ajustes para aquisição de viaturas blindadas 6x6 à abertura de custos pela contratada. Todavia, após o transcurso de dez anos desde a primeira aquisição de viaturas de fabricação em série, entendo que essa providência encontraria consideráveis empecilhos na definição de preços originais e de índices de atualização, razão pela qual acolho o direcionamento da proposta aos contratos a serem firmados. V.7. Ausência de parecer jurídico da AGU sobre a minuta de contrato 225. O Relatório de Auditoria apontou que a celebração dos Contratos 3/2009-EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, referentes à aquisição de VBTP-MR, foi desprovida da obrigatória manifestação prévia e conclusiva do órgão de assessoria jurídica da AGU, tendo inobservado o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 226. Esse Achado gerou a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, e do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército. Como as razões de justificativa de ambos os responsáveis são semelhantes (peças 309, p. 25-27, e 311, p. 39-41), o exame seguinte aproveita-se aos contratos firmados pelo EME e pelo DCT. 227. Os responsáveis, representados pela AGU, afirmam que a ausência dos pareceres jurídicos decorreu da falta de efetivo assessoramento jurídico por parte daquela advocacia ao Comando do Exército na época da assinatura dos referidos contratos, discriminando os seguintes eventos: a) quando da instalação da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, não havia lotação suficiente de Advogados da União para o exercício do assessoramento jurídico questionado, razão pela qual o serviço era prestado apenas ao Gabinete do Comandante do Exército, sendo posteriormente estendido às contratações de obras; b) a situação foi parcialmente solucionada pela Portaria Conjunta 1/2015, de 31/08/2015, do Comandante do Exército e do Consultor-Geral da União, que criou um Núcleo de Assuntos Militares junto à Consultoria-Geral da União (NAMI), ao qual foi submetido o 1º termo aditivo ao Contrato 3/2009-EME; c) as consultorias jurídicas junto às Forças Armadas começaram a ser estruturadas somente a partir de 2016, sendo a do Exército reimplantada no início de 2016, com a designação de novos Advogados da União em fevereiro de 2017, oportunidade em que os trabalhos de assessoramento e consultoria jurídica passaram a contemplar todas as organizações militares do DF. 228. Os mesmos esclarecimentos constam do Parecer 159/2019/Conjur-EB/CGU/AGU, da lavra da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército (peça 331). Nele, afirma-se que “por questões institucionais que não parecem pertinentes nesta ocasião, fato é que não havia lotação de Advogados da União na então CJACEX, que por esta razão não realizava as atribuições institucionais no Comando do Exército, mas tão somente o atendimento ao próprio Comandante” (p. 2/3), vindo os processos estratégicos das forças armadas a receber assessoramento jurídico somente a partir de 31/08/2015. 229. A SecexDefesa informa que, com a criação dos Núcleos de Assessoramento Jurídico da União em 2005, a emissão de pareceres jurídicos em processos licitatórios passou a ser de responsabilidade exclusiva da AGU. E que, no período em que foram celebrados os Contratos 3/2009EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, a orientação da AGU era pela apresentação obrigatória de processos de licitações e contratos dos órgãos militares, contrariamente ao que hoje afirma a mesma AGU na qualidade de representante extrajudicial dos responsáveis. 38

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 230. Em 2007, a Consultoria Jurídica Adjunta do Comando da Aeronáutica (Cojaer) consultou o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (Decor/CGU) sobre a possibilidade de os assessores jurídicos dos órgãos militares analisarem os processos administrativos antes de submetê-los ao Núcleo de Assessoramento Jurídico da União, de modo que o Advogado da União estaria dispensado de elaborar parecer próprio se concordasse com os termos da análise já realizada. 231. Em resposta, a AGU afastou a possibilidade de atuação dos assessores jurídicos dos órgãos militares em substituição aos seus advogados (Notas Decor/CGU/AGU 7/2007-SFT E 191/2008-MCL, peça 326), até mesmo nas hipóteses de licitações idênticas ou repetidas com os mesmos termos e características, que haviam sido autorizadas pelo Consultor-Geral da União em 2005, devido à constatação de que tal autorização teve “aplicação distorcida por determinados órgãos militares, que sequer encaminhavam qualquer processo administrativo para os órgãos consultivos da AdvocaciaGeral da União.” A mesma nota alertava os órgãos militares de que a falta de submissão dos processos 232. administrativos ao parecer jurídico da AGU, após a análise realizada pelos militares bacharéis em Direito, caracterizaria “a prática de ato ilegal por afronta ao art. 131 da Constituição Federal e ao art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar 73/1993, bem como, no caso específico dos processos licitatórios, por violação ao art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, vindo a autoridade pública responsável ficar sujeita às sanções civis, penais e administrativas cabíveis”. Esse documento foi encaminhado ao Ministério da Defesa, aos Comandos Militares e às respectivas Consultorias Jurídicas Adjuntas, por meio de despacho de 3/11/2008 do então Advogado-Geral da União (peça 330, p. 12). 233. A Unidade Instrutiva pondera que, diante da complexidade dos contratos referentes ao então denominado Projeto Guarani, que envolvem inovação tecnológica, longa duração e elevada materialidade, deveria o responsável ter adotado as medidas necessárias para evitar o descumprimento da orientação contida na Nota 7/2007 da AGU, ou justificado a impossibilidade de fazê-lo. Contudo, não consta dos autos do processo administrativo ou desta fiscalização qualquer documento que demonstre o interesse do responsável em superar o problema ora alegado. 234. Esclarece que somente em 2015 o Comando do Exército obteve autorização formal da Consultoria Jurídica da União de dispensar a análise, pela AGU, dos processos administrativos dos órgãos sediados em Brasília, em razão da insuficiência de pessoal da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (Parecer Jurídico 82/CJ, de 22/06/2015, que aprovou a Nota Técnica 68/AA, peça 310, p. 75). 235. Em suma, a Unidade Instrutiva classifica como grave a irregularidade, pois permitiu que um contrato com diversas irregularidades fosse assinado sem a obrigatória manifestação do órgão legalmente competente para avaliar sua juridicidade, o qual poderia ter contribuído para o saneamento de todas as desconformidades detectadas. Assim, propõe a rejeição das razões de justificativa e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. 236. Cumpre frisar que a competência da AGU para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo decorre do art. 131, caput, da Constituição Federal. Nos termos do art. 11 da Lei Complementar 73/1993, as Consultorias Jurídicas são os órgãos de execução da AGU nos Ministérios e no extinto Estado-Maior das Forças Armadas, vinculadas aos respectivos Ministros de Estado e ao Estado-Maior das Forças Armadas. 237. Com a transformação do Estado-Maior das Forças Armadas, a Consultoria Jurídica passou a ser vinculada ao novo Ministério da Defesa. O fato de a Consultoria Jurídica vinculada à pasta ministerial ter sido descentralizada em Consultorias Jurídicas Adjuntas ao Comandos Militares, mediante ato interno da AGU, por questão de conveniência funcional e administrativa, não exime a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa de responder pela sua competência legal, transferida aos órgãos que lhe são vinculados. Sendo o parecer jurídico da AGU sobre as minutas de contrato um ato formal, pelo 238. princípio do paralelismo das formas, a sua omissão deveria ser expressa e formalmente justificada, não 39

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 sendo admissível justificativa tácita para que o órgão deixe de exercer função que lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico. Ao simplesmente alegar que “questões institucionais não parecem pertinentes ao deslinde do feito”, a AGU, no papel de representante extrajudicial do Comando do Exército, deixou de esclarecer objetivamente os motivos pelos quais seria inviável prover o assessoramento jurídico nos contratos referentes ao Programa Guarani. 239. Tampouco a Administração contratante é autorizada a deixar de buscar a atuação do órgão de assessoramento jurídico em hipótese obrigatória, pois a lei exige o parecer jurídico sobre a legalidade das minutas de contratos administrativos para proteger o interesse público, e não para a conveniência do gestor. Não logrando o gestor obter a manifestação do órgão de assessoramento jurídico pelas vias ordinárias, deveria dirigir-se a instância superior para buscar solução institucional para o problema ou para receber salvaguarda para dar seguimento à contratação sem a observância de ato imposto por lei. No caso concreto, diante da materialidade, da relevância e da complexidade do Contrato 240. 3/2009-EME – que segundo se afirma, é uma aquisição crucial para a operacionalidade do Exército Brasileiro, uma das mais vultosas aquisições já efetuadas pela Força Terrestre, superior aos R$ 5 bilhões, com vigência superior a vinte anos, de produto nunca antes experimentado – era esperado que o Administrador se reportasse à instância superior, seja para viabilizar o assessoramento por vias alternativas, como por exemplo, mediante atuação da equipe de advogados da União alocados à Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, titular da competência em questão, seja para obter expressamente dispensa do ato. 241. É inconcebível que os Contratos 3/2009-EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT tenham sido celebrados sem a observância de ato de controle previsto em lei, sem justificativas para a omissão cometida contemporâneas à contratação, ainda mais quando os agentes tinham pleno conhecimento de que estava sendo cometida uma inversão do procedimento regulamentar. Assim, acolho a proposta de rejeição das justificativas. 242. A narrativa da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento aos Comandos Militares antes de 2016 acena para a conveniência de que a Secretaria de Controle Externo deste Tribunal examine a questão em processo específico, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento. VI – Irregularidades no pacote logístico e nos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle (Grupo de Achado 3) 243. O pacote logístico, também denominado suporte logístico inicial, é a parcela dos Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016-Colog que compreende bens e serviços a serem fornecidos ou prestados pela empresa Iveco/CNH Industrial Brasil Ltda. no prazo de três anos após a entrega das Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). Com pequenas alterações, verificadas principalmente no ajuste mais recente, contemplam os seguintes itens: a) realização de treinamento de operação e manutenção; b) um conjunto de ferramentas para manutenção; c) um exemplar do manual técnico de operação e manutenção, em meio físico, e cinco pacotes de literatura técnica, em mídia eletrônica; d) cinco exemplares do catálogo de peças de reposição da VBTP-MR, em mídia eletrônica; e) reposição de todas as peças e fluídos, exceto combustível, baterias e componentes entregues pelo contratante, durante os primeiros 22.500 km, ou 1.000 horas de uso, ou até uma data pré-fixada, o que ocorresse primeiro; e f) dois jogos de pneus, com seis unidades cada, por viatura. 244. No Contrato 3/2009-EME, o item em questão foi pactuado pelo preço unitário de R$ 357.335,62, ou 13,42% do preço total da plataforma veicular base de R$ 2.663.029,13 (peça 120, p. 2, ambos os preços incluem todos os tributos, conforme cláusula contratual 3.1.1). Apesar de esse ajuste 40

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 ter sido rescindido sem gerar despesas, ele é relevante para o achado em questão porque serviu de base para os contratos subsequentes, nos quais o pacote logístico continuou representando parcela expressiva do preço das viaturas, em percentual variável de 12,5 a 11,79%: Contrato 15/2012 20/2013 23/2013 20/2014 Aditivo 1/2016 ao Contrato 20/2014 120/2016 Total gasto com pacote logístico (R$) 30.730.863,32 2.977.796,80 9.290.726,12 24.518.941,20 6.129.735,30 Preço do pacote logístico por viatura (R$) 357.335,62 186.112,30 357.335,62 408.649,02 408.649,02 Preço da viatura (R$) 2.859.529,73 Participação do pacote no preço da viatura (%) 12,5 2.872.532,17 3.060.307,59 3.060.307,59 12,44 13,35 13,35 678.601.373,20 429.494,54 3.644.076,18 11,79 Fonte: Elaborada com base na tabela 20 do Relatório de Auditoria 245. Por seu turno, os serviços de integração correspondem, grosso modo, à instalação, nas plataformas, dos sistemas de armas, comando e controle. Em todos os contratos, tais serviços são discriminados em função da configuração dos sistemas que se pretende integrar (manual, automático ou UT30BR). No Contrato 3/2009-EME, os dois primeiros foram pactuados pelo preço unitário de R$ 52.400,00 e R$ 196.500,00. No Contrato 120/2016-Colog (peça 102, p. 2), essas quantias evoluíram para R$ 80.340,12 e R$ 140.602,25 (peça 107, p. 2). 246. A Equipe de Auditoria constatou que o pacote logístico e os serviços de integração não foram suficientemente discriminados e que não foram apresentados os custos unitários por itens. Especificamente quanto ao pacote logístico, observou-se que: a) na reposição de peças e fluídos, houve a associação de prestação de serviços com fornecimento de insumos, impossibilitando a análise de custos dos subitens; b) em relação aos cursos de manutenção, não houve desdobramento do custo da hora-aula, que deve incluir o salário-base, tributos, encargos sociais e trabalhistas, indenizações, benefícios, insumos, entre outros custos previstos na IN-MPOG/SLTI 2/2008; c) quanto ao treinamento no modelo on the job, em que mecânicos do Exército aprendem o “como fazer” pela observação e acompanhamento dos procedimentos de rotina seguidos pelos técnicos da fabricante, não constou dos contratos uma caracterização mínima dos cursos, como o número de pessoas a serem capacitadas e a duração dos treinamentos; não é possível distinguir os treinamentos prestados com base nos Contratos 15/2012 e 20/2013, pois os dois contratos indicam as mesmas instalações para realização do serviço; e os projetos básicos dos Contratos 23/2013 e 20/2014 contemplaram cursos com descrição idêntica, o que sinaliza a possibilidade de pagamento em duplicidade, cujo sobrepreço não poderá ser apurado porque não foi fixado preço para o serviço. A despeito de envolver bens e serviços prestados ou fornecidos nos três primeiros anos 247. após a entrega das viaturas blindadas ao Comando do Exército, o pacote logístico e os serviços de integração foram tratados como se fossem parte do bem, a serem pagos no momento da entrega da viatura. Constatou-se, ainda, que a forma de pagamento do pacote logístico envolve o fornecimento 248. de bens desnecessários porque fornecidos antes de se concretizarem as premissas de rodagem e de horas de utilização das viaturas que embasaram os cálculos de demanda. 249. A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, e Ângelo José Penna Machado , signatários dos Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016-Colog contemplou os seguintes achados: “9.3.1.6. assinar contrato sem a adequada caracterização dos serviços abrangidos nos pacotes logísticos, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos 41

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 serviços contidos nos pacotes logísticos, contrariando os arts. 11, §§ 1º e 4º, 15, VI, 29-A, § 1º, da IN SLTI 2/2008, e art. 7º, §§ 2º, II, 6º e 9º, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.7. contratar a prestação dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos no pacote logístico pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.8. pactuar o pagamento antecipado de bens de consumo e de serviços relacionados com os pacotes logísticos, contrariando os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, os arts. 36 e 42 do Decreto 93.872/1986, bem como o Acórdão 2155/2014 – TCU – Plenário;” 250. Adicionalmente, foi promovida a audiência do Sr. Ângelo Penna Machado quanto à necessidade de autorização ministerial para contratação de despesa de custeio superior a R$ 10 milhões, nos termos do art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012, bem como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, por permitir a assinatura do Contrato 120/2016-Colog com as referidas falhas, caracterizando supervisão deficiente das atividades administrativas (subitem 9.3.4.3). 251. A oitiva do Comando do Exército e da empresa Iveco Latin America Ltda. contemplou os seguintes aspectos: “9.4.1.1. caracterização inadequada dos serviços a serem contratados e inexistência de orçamentos detalhados em planilhas com a composição dos custos unitários; 9.4.1.2. contratação indevida de prestação de serviços pelo regime de empreitada por preço global; e 9.4.1.3. previsão contratual, sem amparo legal, de pagamento antecipado de bens de consumo e serviços; 9.4.1.4. conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016; 9.4.1.5. inclusão indevida, no Contrato 120/2016, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e de ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’, nos valores de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades e entregáveis do pacote logístico; 9.4.1.6. início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontram-se paradas no pátio da fabricante; 9.4.1.7. pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos; 9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistema de armas manual e de integração de sistema de armas automático; 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; 9.4.1.10. possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual;” 252. Passo a tratar separadamente do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, para melhor evidenciar as particularidades desses itens contratuais. VI.1. Pacote Logístico 253. A manifestação do Comando do Exército (peça 313) coincide com as razões de justificativa dos gestores. Em essência, buscam caracterizar o pacote logístico como serviço de garantia estendida com escopo ampliado, aos seguintes argumentos: a) trata-se de serviços de pós-venda que possibilitarão ao Exército conhecer todas as informações técnicas e operacionais que servirão de subsídio para elaboração do suporte logístico 42

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 integrado, a ser realizado pela Força Terrestre por seus próprios meios quando houver dados e conhecimentos suficientes; b) por ser uma viatura recém desenvolvida, é impossível quantificar antecipadamente a demanda por itens de reposição e fluídos, dada a inexistência de registros históricos sobre a mortalidade das peças; c) faz-se necessário disponibilizar, permanentemente, uma estrutura simultânea de manutenção em várias localidades do país, com equipes qualificadas, assim como convém evitar aquisição desnecessária, por parte do Exército, de estoque de materiais a serem aplicados nas viaturas; d) a aquisição de um pacote logístico para meios militares com base na função de disponibilidade contratada encontra respaldo no conceito de Performance-Based Logistics, tendo sido a solução visualizada pelo Exército para possibilitar a manutenção inicial da frota de blindados da família Leopard/Gepard, de origem alemã, pelo período necessário para que o Exército adquirisse a capacidade de realizar a manutenção por seus próprios meios; e) por se tratar de um único serviço agregado ao preço da viatura, não poderia ser desmembrado, não sendo passível de orçamento em planilhas de custo e de formação de preços; f) não há pagamento antecipado, pois a natureza do pacote logístico é compatível até mesmo com a noção de serviços em potencial, que sequer venham a ser executados; g) o preço de R$ 357.335,62 praticado no Contrato 3/2009-EME, repetido nos Contratos 15/2012, 20/2013 e 23/2013-DCT com correção pelo IGPM, justificaria até mesmo valor superior ao praticado no Contrato 20/2014 e seria coerente com aquele praticado no Contrato 120/2016-Colog, considerada a exclusão dos jogos de pneus e ferramentais; h) relativamente ao apontamento de sobrepreço, a previsão de rodagem das viaturas que embasou o dimensionamento do pacote logístico não se confirmou em razão do descompasso nas aquisições dos respectivos sistemas de armas, comando e controle; contesta-se o emprego, pela fiscalização, dos dados de uso de viaturas de unidade militar localizada no Rio de Janeiro, uma vez que as operações de garantia da lei e da ordem realizadas naquela cidade não correspondem à destinação típica de combate; i) em suma, o suporte logístico integrado maximizaria a operacionalidade das viaturas com o menor custo possível, sendo atualmente a única forma de garantir a disponibilidade da frota, e poderá ser revisto futuramente para se adequar à realidade que se apresentar ao longo da execução dos contratos. 254. A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. (peças 295 a 307 e 322) destaca que o pacote logístico, muito utilizado em países como Itália, Estados Unidos e Reino Unido, é um modelo de suporte a produtos em fase inicial de maturidade, até que se possa absorver as atividades necessárias à manutenção, tendo por foco o resultado e a disponibilidade mínima de viaturas em operação quando ainda não se tem o domínio de seu comportamento a partir da fase de testes e de uso. Acrescenta as seguintes justificativas: a) o valor dos pacotes logísticos foi definido com base em métodos específicos para um cenário de escassez de dados, a exemplo da analogia e da opinião de especialistas do setor; mesmo por ocasião da assinatura do Contrato 120/2016, ainda não havia dados suficientes para elaborar a composição detalhada dos custos efetivamente incorridos e a previsão de custos futuros; não obstante, a partir da construção de dados históricos, foi possível o crescente grau de detalhamento da descrição dos pacotes logísticos de cada um dos contratos; b) levantamento realizado junto ao sistema de gerenciamento da frota e da manutenção, que considerou todas as ordens de serviço emitidas desde a entrega da primeira viatura, em 2013, até o 36º mês, universo esse formado por 18.000 ordens de serviço, perfaz o valor médio de R$ 166.049,73 de consumo de peças por viatura, demonstrando a razoabilidade do preço do pacote logístico; c) não se pode confundir o pacote logístico com um contrato de manutenção sob demanda ou solicitação, pois neste último não existe medida proativa voltada ao gerenciamento da disponibilidade da frota; para atingir o grau de disponibilidade contratado, a empresa precisa organizar 43

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 os recursos para uma resposta imediata sempre que necessário, o que implica, além das atividades de manutenção, a alocação de estoques de peças de reposição e de diversas equipes em diversas organizações militares espalhadas pelo Brasil que operam as viaturas, dimensionadas conforme o nível de demanda de cada local, de modo que o estoque de peças de reposição ultrapassa a ordem de R$ 9.000.000,00; d) o pacote logístico é contrato extravagante à Lei de Licitações, regido, predominantemente por normas de direito privado, aplicando-se o regime de direito público apenas no que couber, como autoriza o art. 62, § 3º, inciso I, do Estatuto Licitatório. 255. Em sede de memoriais, o Exército acrescenta que: a) o pacote logístico contratado é acessório ao contrato de aquisição de blindados, e a ele agregado de forma indissociável, não havendo como transmutá-lo em contratação avulsa, muito menos em diversas contratações independentes, pois além da capacitação da manutenção preventiva e corretiva e a capacitação da força de trabalho do Exército, contempla a aquisição de conhecimento intangível e imensurável; b) a IN 5/2017 da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a sua versão anterior (IN 02/2008) são inaplicáveis para a aquisição de bens; c) os dados colhidos pela equipe de auditoria em visita realizada às organizações militares sediadas no Rio de Janeiro não se prestam para avaliar qualquer aspecto do Programa Guarani, porque essas organizações receberam viaturas blindadas em caráter excepcional, para dar condições à execução das operações de garantia da lei e da ordem e possibilitar proteção face aos armamentos utilizados pelo crime organizado, não sendo esse o ambiente operacional para o qual elas foram projetadas; d) termos aditivos foram celebrados para prorrogar o cronograma de entrega de pneus, de modo a corrigir a constatação de aquisição de pneus em quantidade desnecessária, decorrente do não atingimento das premissas de rodagem e horas de uso empregadas no dimensionamento do pacote logístico; e) a repactuação mostrou-se benéfica para ambas as partes, com vantagem econômica expressiva para a União, que não terá de indenizar a contratada em relação aos contratos com seu fornecedor, receberá pneus novos em 2034 ao custo de 2012 e não arcará com os custos da logística de entrega dos pneus em todo o Brasil; f) foi realizado seminário para aprimoramento das definições do pacote logístico e dos suportes logísticos integrados, contratados em praticamente todos os ajustes estratégicos das Forças Armadas. 256. Quanto aos argumentos acima, a SecexDefesa destaca, inicialmente, que a fiscalização não questionou a opção do Exército de realizar a manutenção da frota Guarani pelo regime de execução indireta tampouco a adequação da contratação do pacote logístico nos anos iniciais de operação das viaturas de fabricação seriada. O que se criticou foi a discriminação insuficiente dos serviços, a inexistência de comprovação da razoabilidade dos custos e o pagamento antecipado. 257. No mérito, propõe a rejeição das razões de justificativa, a aplicação aos gestores da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, sem prejuízo das seguintes determinações: a) ao Comando Logístico do Exército: a.1) promova alterações no Contrato 120/2016-Colog, com vistas a adequar os serviços do suporte logístico e de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto nos arts. 7º, § 2º, e 9º da Lei 8.666/1993, no Decreto 2.271/1997, na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e na Lei Complementar 116/2003; a.2) adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 7.363.776,69, provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até 44

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustração dessas providências; b) ao Comando do Exército que adote as medidas necessárias para corrigir todos os contratos em vigor no âmbito da Força Terrestre que contenham a aquisição de pacote/suporte logístico sem a discriminação e a comprovação da razoabilidade de seus custos unitários e com a previsão de pagamentos antecipados, conformando-os às normas de regência, especificamente os arts. 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003. 258. Após finalizada a análise a cargo da SecexDefesa, a empresa CNH Industrial Brasil Ltda., em memorial (peça 357), repisa a inviabilidade de contratar o pacote logístico como serviço de manutenção e a impossibilidade de avaliar a utilização das viaturas com base em dados coletados nas organizações militares no Rio de Janeiro. Inova nas seguintes afirmações: a) apesar de factível, a contratação do pacote logístico pela forma pretendida pela Unidade Especializada implicaria dificuldade de gestão por parte do Exército, pois a grande movimentação entre militares de diversas localidades ou diferentes funções dificultaria a internalização da tecnologia pelas organizações militares; b) a solução consensual para regular os valores pagos pelo fornecimento de pneus é adequada, pois se houve aporte de recursos antecipados para a contratada a custo zero, assegurou-se a cotação de commodity com variação atrelada ao dólar norte-americano. 259. Acompanho as conclusões de que os Achados de fiscalização não foram elididos, fazendose necessária a adoção de medidas corretivas pelo contratante, pelas razões que passo a sintetizar. Descrição inadequada dos bens e serviços, ausência de orçamento detalhado e de composição de custos unitários 260. De início, cumpre distinguir o pacote logístico do instituto da garantia, pois a garantia destina-se à cobertura de vícios de fabricação ou de montagem, por meio de reparo ou substituição de peças, e como tal consta de cláusulas específicas em todos os ajustes celebrados, sem envolver o fornecimento de bens consumíveis (pneus, fluídos, peças de reposição por desgaste decorrente do uso normal), a manutenção preventiva e o treinamento. Assim, a garantia estendida deveria limitar-se à prorrogação, no tempo, dessa cobertura contra vícios de fabricação ou de montagem. Se a referida extensão envolve outros itens, não se está mais diante de garantia, mas de objeto distinto. 261. Independentemente do nome dado ao pacote logístico, todos os itens que o integram têm a natureza jurídica de bens ou serviços. São bens o conjunto de ferramental e diagnóstico, os manuais de operação e de manutenção e os catálogos de peças de reposição, passíveis de pagamento no recebimento da viatura. Pertencem à categoria dos serviços a manutenção preventiva e corretiva das viaturas (inclusive a disponibilização de técnicos qualificados em diversas organizações, a reposição de peças por desgaste e o fornecimento de consumíveis, como pneus e fluídos), assim como o treinamento, a serem pagos após sua efetiva prestação. 262. Com efeito, o item predominante no pretendido conjunto de bens e serviços é a atividade de manutenção veicular, vez que o item “reposição de peças e fluídos”, no total de R$ 343.578,99, representa 85% do valor de R$ 403.463,51 orçado para o pacote logístico do Contrato 20/2013-DCT, conforme se observa na discriminação dos custos apresentada pela contratada a pedido do Exército (peça 180, p. 58). Entre os tipos de manutenção, as corretivas, cujo volume é diretamente afetado pela efetiva taxa de uso da viatura, representam 86% das ordens de serviço fechadas no sistema da empresa, segundo apontam os relatórios referentes ao ano de 2018. 263. A alegada indeterminação das necessidades do Exército no momento da contratação é parcial e superável. A falta de um histórico de consumo de peças da viatura Guarani, por ter sido o produto objeto de desenvolvimento, não impediu que a empresa contratada estimasse os custos de todos os itens do pacote logístico, incluindo a reposição de peças e fluídos, embora não os tenha demonstrado. Não há que se falar, por exemplo, em imprevisibilidade da demanda por treinamento, 45

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 pois o Contrato 120/2016-Colog prevê que a contratada deveria entregar ao contratante, em até 30 dias da assinatura do ajuste, os planos de disciplinas e a proposta de todos os cursos, nas modalidades capacitação de instrutores, de manutenção e on the job training. 264. A dificuldade inicial de fazer as projeções de consumo não se mantém durante os 22 anos de vigência do Contrato 120/2016-Colog, sobretudo porque os dados dos primeiros anos subsidiam a elaboração das estimativas para o restante do período, já tendo sido entregues mais de 321 viaturas desde o início do fornecimento das viaturas dos lotes de experimentação doutrinária. 265. Corroborando a divisibilidade dos serviços, o parecer da Advocacia-Geral da União sobre o Contrato 120/2016-Colog (peça 127, p. 35) já consignava a necessidade de se comprovar o caráter indissociável entre os bens e os serviços pretendidos com a aquisição do pacote logístico, sob pena de a contratação não poder ser realizada na forma almejada. 266. A natureza mista do pacote logístico, o grande vulto da aquisição e a presença de serviços especializados não são suficientes para configurar uma espécie contratual diferenciada, pois não foi demonstrada a inviabilidade de serem discriminados os bens e serviços que o compõem, como, aliás, reconhece a contratada em sua manifestação derradeira. Apenas se exige maior dedicação do contratante na fase de planejamento da contratação e de acompanhamento da execução contratual. 267. A esses fundamentos apontados pela SecexDefesa, acrescento que o planejamento da contratação não constitui encargo a que o contratante possa renunciar em nome da maior facilidade de gestão contratual, haja vista que a obrigação de descrever corretamente os objetos contratados, com suas composições de custos unitários, decorre do art. 55, inciso I, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, do mesmo diploma, sendo até mesmo um instrumento indispensável para o devido acompanhamento da execução contratual, prevista no art. 67 da aludida lei. 268. O planejamento da aquisição das viaturas e dos pacotes logísticos deveria ter sido subsidiado pelo regular encerramento da fase de pesquisa e desenvolvimento, com fabricação, recebimento, teste e aprovação do protótipo e das viaturas do lote-piloto, quando então poderiam ter sido acumulados dados relevantes para a especificação dos bens e serviços necessários à manutenção e aos treinamentos pretendidos. Essa precaução não foi observada por livre escolha do Estado-Maior do Exército, conforme visto no tópico referente à inobservância do procedimento previsto nas IG 20-12, que disciplinam a evolução do ciclo de vida do material de emprego militar. 269. A alegada finalidade de manter determinado nível de disponibilidade das viaturas, enquanto se desenvolve a capacidade do Exército de realizar a manutenção por seus próprios meios, é insuficiente para caracterizá-lo como obrigação indivisível e indissociável da aquisição das viaturas por dois motivos. Primeiro, porque em sua essência os itens que o compõem são determináveis e divisíveis, de forma que os respectivos preços deveriam ser especificados em planilhas. 270. Segundo, porque o objetivo de favorecer o atingimento de metas de desempenho pode ser alcançado com o modelo de contratação por ordem de serviços, que contempla o instrumento denominado “acordo de níveis de serviço”, renomeado para “instrumento de medição de resultado”, que condiciona a efetivação dos pagamentos. 271. A alegação de que o contrato seria regido por leis extravagantes à Lei de Licitações não foi acompanhada pela identificação da espécie contratual supostamente regida pelo direito privado a qual corresponderia o ajuste em questão. Apenas invoca-se a previsão genérica, contida no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei de Licitações, de que a aplicação de determinados dispositivos daquele estatuto deve ser compatibilizada com as normas específicas dos contratos regidos predominantemente pelo direito privado, como o seguro, financiamento e locação. Como a pactuação de níveis de prestação do serviço, por si só, não caracteriza uma espécie contratual, não tem o condão de retirar o contrato de prestação de serviços com fornecimento de material do campo de incidência do direito público. 272. A alegação da contratada de que a mobilidade dos militares entre as diversas localidades dificultaria a internalização de tecnologia pelo Exército não deve ser aceita em função do princípio da continuidade da administração, o qual impõe a formalização da execução contratual, de modo que os 46

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 conhecimentos transmitidos nos anos iniciais de vigência do pacote logístico deve ser catalogada de modo a tornar-se disponível para futuras equipes. 273. Associada à questão da disponibilidade das viaturas, foi promovida a oitiva dos contratantes acerca da “inclusão indevida, no Contrato 120/2016-Colog, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’”, nos valores respectivos de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades entregáveis do pacote logístico” (subitem 9.4.1.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário). 274. A contratada afirma que as rubricas em questão não constaram da proposta comercial porque não haviam sido previstas no projeto básico, e que foram posteriormente incluídas no detalhamento do pacote de custos do Contrato 20/2014 como item autônomo por solicitação do Exército, sem implicar alteração de escopo do contrato. A SecexDefesa esclarece que a ocorrência refere-se à decomposição de custos apresentada 275. em nota técnica da Diretoria de Fabricação do Exército para o Contrato 20/2014-DCT, e não do Contrato 120/2016-Colog, como constou do Acórdão 2603/2018-Plenário, e que o tema foi explorado no Relatório de Auditoria para exemplificar o detalhamento superficial da rubrica, sem ter sido considerada como irregularidade. 276. No item 327 do Relatório de Auditoria, lê-se que, além da ausência de custos unitários, a tabela fornecida pela Diretoria de Fabricação demonstra “c) inclusão indevida de dois itens na composição dos custos do pacote logístico do Contrato 20/2014: índice de disponibilidade da frota (item 7) e assistência à contratante na preparação da infraestrutura (item 8). Tais itens não estão relacionados entre as atividades e entregáveis do pacote logístico, seja no próprio contrato ou no projeto básico”. 277. Embora não caracterize irregularidade do instrumento do contrato, a discriminação realizada pela Diretoria de Fabricação do Exército corrobora a inconsistência de precificação apontada pela equipe de fiscalização, porque a inclusão de dois itens adicionais não importou aumento do valor de R$ 408.649,02 da proposta comercial, demonstrando que houve remanejamento arbitrário da verba de outros itens que compõem o pacote logístico. 278. Deixo de acompanhar somente as conclusões da Unidade Especializada sobre possível irregularidade do contrato por não incluir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), por se tratar de matéria afeta aos órgãos de administração tributária dos municípios onde o serviço é prestado. O Anexo E ao Contrato 120/2016-Colog, que trata do Suporte Logístico Inicial (peça 91), em suas Cláusulas 5.2 e 5.4, prevê que a execução dos serviços de manutenção seja realizada, em princípio, nas instalações da contratada, nas organizações militares detentoras ou nas organizações militares logísticas inseridas no Sistema Guarani do Exército Brasileiro. Dada a dispersão dessas localidades, cabe dar ciência da matéria à Secretaria de Fazenda de Sete Lagoas/MG, onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, segundo especificado em contrato (peça 54, p. 36). Regime de Execução 279. A SecexDefesa sustenta que a inclusão do pacote logístico como parte fixa do preço das viaturas, para pagamento ao longo das mais de duas décadas de vigência do ajuste, é metodologicamente inconsistente. Em primeiro lugar, porque a demanda por treinamento em manutenção não varia linearmente em função da quantidade de viaturas recebidas. Até 25/09/2018, 321 viaturas Guarani haviam sido entregues a 14 organizações militares, o que resulta no recebimento médio de 23 viaturas por organização. Como a equipe de manutenção a ser treinada é fixa, poderia ser atendida com um ou poucos eventos, não há sentido em realizar 23 desembolsos a título de treinamento. 280. Em segundo lugar, a demanda por treinamento e manutenção não se mantém estável durante a vigência dos contratos de longa duração, pois o Exército pode internalizar conhecimentos a 47

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 partir da experiência acumulada nos primeiros anos, reduzindo a necessidade de prestação dos serviços até o final das duas décadas de vigência do ajuste. 281. Adicionalmente, cabe considerar que a utilização das viaturas poderá ser reduzida em cenários de restrição orçamentária, o que ratifica a inconveniência de se manter um preço fixo pelo pacote logístico ao longo dos próximos vinte anos. Na visão da Unidade Instrutiva, da qual compartilho, nas situações em que o objeto é 282. discriminável e a quantidade é desconhecida, como no caso em exame, impõe-se a utilização da execução indireta por preço unitário, no qual o pagamento tem por base preço certo de unidades determinadas, previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea b, da Lei 8.666/1993. 283. Ademais, a falta de estimativa precisa das quantidades a contratar representa mais uma vantagem para a utilização do modelo de contratação por ordem de serviço, preconizado pelas Instruções Normativas 2/2008 e 5/2017 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, pois tal modelo permite que o serviço seja definido e quantificado quando ele se tornar necessário. 284. Em reforço à sua tese, a Unidade Instrutiva destaca que o modelo de contratação por ordem de serviço é ordinariamente utilizado pelo Exército na manutenção de suas viaturas, conforme comprovam quatro editais de 2017 extraídos do sistema Comprasnet (peças 147 a 150). E que no Contrato 120/2016-Colog, desde a primeira viatura fabricada, já foram produzidas 18.000 ordens de serviços, embora o pagamento não esteja vinculado ao seu atesto. 285. A mera existência de custos fixos, como os decorrentes da oferta de infraestrutura de manutenção e formação de estoques de peças de reposição, não impede a utilização do modelo de prestação de serviços contemplado na IN 5/2017, pois eles podem ser apropriados como despesas indiretas, e como tal incluídos na planilha de custos e formação de preço no item BDI – Bonificação e Despesas Indiretas. 286. Quanto à possibilidade de enquadramento dos serviços compreendidos no pacote logístico como serviços de execução indireta, em confronto com o fato de o quadro de pessoal do Comando do Exército contar com técnicos em manutenção, conforme mencionado no art. 1º, § 2º, do Decreto 2.271/1997, e mais recentemente no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.507/2018, a Unidade Instrutiva afirma inexistir obstáculo, tanto por se tratar de produto inovador, para o qual não existe conhecimento internalizado na Força Terrestre, como pela insuficiência da lotação, evidenciada pela informação de que, para manter as viaturas em operação, em algumas organizações militares seria necessário multiplicar por dez o número de mecânicos, posição a qual me filio. 287. Acrescento que não há impedimento à contratação indireta nos moldes do Decreto 9507/2019, em função da natureza estratégica dos serviços para o órgão tomador, aludida no art. 3º, inciso II, porque o Exército já vem executando tais serviços de forma indireta por meio da empresa fabricante das viaturas, o que afasta a possibilidade de colocar em risco o controle de processos, conhecimentos e tecnologias. Trata-se apenas de ajustar os instrumentos de demanda e pagamento. 288. Acolho também a análise que afasta a alegada vantajosidade da fixação de um preço global para a rubrica. O argumento do contratante de que a definição de um valor global para a rubrica do pacote logístico diminuiria a necessidade de gastos, por parte do Exército, na formação de um estoque de peças de reposição da ordem de R$ 9 milhões, não prospera porque não há evidência de que o referido investimento imobilizado não está inserido no preço global do pacote logístico. 289. A alegação de que a fixação de um valor global para a rubrica diminuiria o risco de desperdício não subsiste diante de quatro aspectos antieconômicos evidenciados pela fiscalização: o risco de sobrepreço contratual, o risco de superfaturamento, o superfaturamento efetivo, embora não quantificável, e o pagamento antecipado. Este último será abordado em tópico específico, mais a frente, por ter sido expressamente identificado nas audiências e oitivas. 290. O risco de sobrepreço contratual decorre do desconhecimento do custo unitário dos bens e serviços previstos no contrato, impedindo aferir se está sendo pago um preço razoável. De nada 48

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 adianta comparar o preço dos contratos mais recentes com o preço praticado no Contrato 3/2009-EME, porque a razoabilidade dos preços desse ajuste inicial não foi comprovada. 291. A demonstração dos custos alegadamente incorridos pela empresa com base em seus registros contábeis também não caracteriza a suposta vantajosidade da rubrica. Como aponta a SecexDefesa, os cálculos da contratada levaram em consideração apenas 247 viaturas, não refletindo a quantidade de viaturas à disposição do Exército, pois é sabido que a de número 300 foi entregue em 16/03/2018. Acrescento que, ainda que verdadeiros os registros contábeis, esses custos não foram expostos à confrontação com referenciais de mercado na fase de contratação ou de execução contratual. 292. Corroborando o risco de sobrepreço, foi realizada a oitiva dos contratantes em razão do conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016, utilizando-se como base de cálculo o custo médio (subitem 9.4.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário). 293. A justificativa do Comando do Exército, de que os cálculos da Diretoria de Fabricação não compreenderam a redução do escopo do pacote logístico para o Contrato 120/2016 em relação aos treinamentos na modalidade on the job training para o 2º e 3º anos de vigência do pacote logístico, é evidentemente dissociada dos custos de manutenção ora questionados. 294. Já a empresa argui que a estimativa feita pela Diretoria de Fabricação deve ser desconsiderada por não constituir um estudo dos custos de manutenção e por não ser amparada por memória de cálculo, representando simples informação constante do documento de adoção da viatura. No ano de 2015, no qual foi redigido o documento, ainda não existiam viaturas com três anos de uso a fim de estabelecer um padrão preciso de custo. Somente em 2017 a CNH divulgou uma lista de peças de reposição, por meio da abertura de um processo específico, o que tornaria a estimativa anterior totalmente infundada. 295. A SecexDefesa avalia que se não consta dos autos a memória de cálculo da estimativa da Diretoria da Fabricação, tampouco existe tal demonstrativo em relação à estimativa efetuada pela empresa, tendo o primeiro número presunção de legitimidade por se tratar de ato administrativo. Acrescenta que a proposta comercial para o Contrato 12/2016 não teve por base qualquer levantamento de custos efetivos, mas mera atualização do preço praticado no Contrato 3/2009, atualizado pelo Índice de Preços ao Produtor (IPP), Indústria de Transformação CNAE 2.0, Atividade 28, e que essa prática é incompatível com a expectativa de maior disponibilidade de dados associada ao avanço do Programa Guarani. 296. O risco de superfaturamento diz respeito aos serviços de treinamento cujos marcos temporais já foram implementados e cuja realização não foi comprovada: a) treinamento on the job, previsto para ser realizado no primeiro ano de entrega das viaturas, entregues a partir de 30/09/2013, e b) capacitação de instrutores de escolas de logística do Exército, que deveria ter ocorrido até a homologação das escolas de logística do Exército. Entretanto, não se observou a redução do preço correspondente, conforme valores dos pacotes logísticos por contrato discriminados na tabela 20 do Relatório de Auditoria (peça 180, p 63). 297. Efetivou-se o superfaturamento, ainda que não quantificável pela ausência de discriminação de custos unitários, nos itens de suprimento e reposição das viaturas que não atingiram a projeção de rodagem de 22.500 km ao término do pacote logístico. Foram apuradas as médias de rodagem de 916,4 km em 2015 e de 368,1 km em 2016. 298. A partir da não concretização da projeção de uso, constatou-se o superdimensionamento da demanda de consumíveis e, mais especificamente, da previsão de fornecimento de pneus, no valor de R$ 7.363.776,69, assim discriminado: Contrato 15/2012 Contrato 20/2013 Contrato 23/2013 Qtd pneus excedentes 988 Não informado 299 Valor unitário (R$) 3.395,01 Não informado 3.395,01 Valor total (R$) 3.354.269,88 Não informado 1.015.107,99 49

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Contrato 20/2014 TOTAL 882 2.169 TC 020.474/2017-2 3.395,01 - 2.994.398,82 7.363.776,69 299. Embora o Exército conteste a verificação do uso das viaturas com base em dados colhidos em inspeção realizada em organizações militares no Rio de Janeiro, a Unidade Especializada justifica que tal escolha recaiu sobre as unidades priorizadas na distribuição das primeiras viaturas, em função de o Estado sediar grandes eventos internacionais, a exemplo dos V Jogos Mundiais Militares, Olimpíadas, Copa do Mundo de Futebol e Copa das Confederações. 300. De mais a mais, o Exército não trouxe aos autos dados sobre a rodagem ou utilização de outras unidades militares tipicamente dedicadas ao combate, a fim de demonstrar o desacerto do cálculo realizado pela equipe de fiscalização. E se de fato as condições de uso das viaturas distribuídas às unidades sediadas na cidade do Rio de Janeiro destoaram das condições projetadas para seu emprego, trata-se de mais uma evidência a favor da alteração do Contrato 120/2016, com vistas à correção das falhas observadas no modelo de mensuração e pagamento dos serviços integrantes do pacote logístico. 301. Para equacionar o superfaturamento nos Lote de Experimentação Doutrinária decorrente do pagamento de itens de reposição desnecessários pelo fato de as viaturas não terem entrado em operação, em decorrência da falta de aquisição da totalidade dos sistemas de armas, comando e controle das VBTP-MR, foram celebrados termos aditivos aos Contratos 15/2012, 21/2013, 23/2013 e 20/2014-DCT, que alteraram o cronograma da entrega de pneus (peça 343, p. 15-17, 37-38, 43-45, 6062). 302. Afirma o Exército que os termos aditivos são vantajosos por permitir: o recebimento de pneus em 2034 ao preço de 2012; a economia com os custos de entrega dos pneus em todo o Brasil; e a economia com os custos decorrentes da indenização da contratada em relação aos contratos com o seu fornecedor. 303. Contrariando a assertiva do Comando do Exército, a SecexDefesa pontua que não se pode qualificar os termos aditivos como vantajosos. Eles não modificam o fato de que houve desembolsos antecipados em relação ao efetivo fornecimento, os quais, caso se mantivessem como disponibilidades no caixa único do tesouro nacional, seriam remunerados pela Taxa Selic, superior à taxa de inflação. A distribuição do produto a unidades situadas em todo o território nacional está presumivelmente incluída nos custos do serviço, visto que não se espera que a iniciativa privada preste serviços gratuitos. 304. Avalio que os termos aditivos em questão são paliativos em relação ao superfaturamento de pneus, pois propiciam que eles sejam fornecidos em momento adequado, mas não sanearam a falta de discriminação dos bens e serviços e não ajustaram o cronograma do fornecimento das demais peças consumíveis e de fluídos, nem da realização de treinamentos, sendo adequado rejeitar as razões de justificativa e determinar a adoção de providências corretivas. 305. À análise da SecexDefesa, acrescento que a preservação do contrato da CNH Industrial Brasil Ltda. com seu fornecedor para o fornecimento de pneus não justificaria a mantença das condições pactuadas com a Administração Pública quando caracterizada a desnecessidade do fornecimento do produto. No máximo, poder-se-ia discutir o cabimento de indenizações à contratada pela alteração das condições pactuadas pelo Exército. 306. Não procede o argumento da CNH Industrial de que o regime de execução previsto na Instrução Normativa 5/2017 é incompatível com o atendimento das necessidades do Exército em situações de defesa nacional, porque essa situação não corresponde à maior parte das condições fáticas efetivamente existentes no curso da execução contratual. Para atender a casos excepcionais de guerra ou grave perturbação da ordem, a Força Terrestre pode realizar contratações diretas com fundamento no art. 24, inciso III, da Lei 8.666/1993. Pagamento Antecipado 307. O pagamento antecipado do pacote logístico consolidou-se em duas vertentes, considerando-se que os bens e serviços contratados são integralmente pagos no recebimento da viatura 50

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 pelo Exército, apesar de envolverem prestações devidas pela contratada ao longo de três anos subsequentes, e que a vigência dos pacotes logísticos começa a fluir a partir da entrega do bem, independentemente da sua efetiva entrada em operação, não tendo sido suspensa em relação aos veículos que permaneceram no pátio da fabricante por falta de estrutura das unidades do Exército para recebê-las. 308. Independentemente do motivo pelo qual as viaturas entregues tenham permanecido paradas no pátio da fabricante – por atraso no fornecimento dos sistemas de armas, comando e controle, como afirma o Comando do Exército, ou por despreparo da infraestrutura de unidades que deveriam receber as viaturas, como afirma a contratada –, o início da vigência do pacote logístico antes do efetivo uso das viaturas, e por consequência, da prestação dos serviços associados a tal uso, contraria os termos do art. 40, § 3º, da Lei de Licitações, segundo o qual a emissão do documento de cobrança deve estar vinculada à prestação dos serviços, bem como o art. 62 da Lei 4.320/1964, a teor do qual “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação”. Assim, cabe rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis. Necessidade de autorização ministerial para contratação de despesas de custeio superiores a R$ 10 milhões 309. A partir da vigência do Decreto 7.689/2012 – que estabelece, no âmbito do Poder Executivo Federal, limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços –, a celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio devem ser previamente autorizadas por ato de Ministro de Estado ou equivalente, vedada a delegação de competência para contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), conforme disposto no art. 2º, § 1º, daquele regulamento, abaixo transcrito: “Art. 2º A celebração de novos contratos administrativos ou a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio devem ser autorizadas expressamente pelo respectivo Ministro de Estado. § 1º Para os contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), é vedada a delegação de competência.” 310. No Contrato 120/2016-Colog, o preço dos pacotes logísticos atinge o montante de R$ 678.601.373,20, do qual parcela significativa refere-se a atividades de custeio, pois o item mão de obra direta, isoladamente, perfaz o valor de R$ 215.598.900,00, segundo dados apresentados pela Diretoria de Materiais. 311. Ao examinar a minuta contratual, a Advocacia-Geral da União consignou que a Autoridade assessorada deveria “certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio” (peça 127, p. 5), manifestando-se sobre a eventual aplicabilidade do art. 2º do Decreto 7.689/2012 (peça 127, p. 31). 312. Aparentemente, a condição de prosseguimento da contratação apontada pela AGU não foi atendida pelo Colog, pois o RA registra que o contratante não teria se manifestado acerca da incidência do aludido decreto nem submetido o processo a nova manifestação jurídica. 313. Por conseguinte, foram promovidas as audiências do Sr. Ângelo José Penna Machado, por firmar o contrato sem a observância do requisito estabelecido no Decreto 7.689/2012, assim como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, pela supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas à celebração do Contrato 120/2016-Colog. 314. As razões de justificativa buscam afastar a incidência do art. 2º do Decreto 7.689/2012, afirmando que o contrato em questão é essencialmente de despesas de investimento, e não de custeio; que o critério de incidência do referido decreto é o valor do contrato, e não de suas partes; ainda que fosse possível segregar a aquisição dos bens e dos serviços acessórios, tais serviços não poderiam ser considerados comuns aos demais órgãos da Administração Pública. 315. Para a SecexDefesa, não há dúvida sobre a inserção de serviços compreendidos no pacote logístico no conceito de despesa de custeio, pois expressamente previstas no art. 3º, incisos II e V, da 51

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 Portaria 249/2012 do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, regulamentando o citado decreto, assim dispõe: “Art. 3º ˗ Para fins de aplicação do art. 2º do Decreto nº 7.689, de 2012, as contratações relativas a atividades de custeio devem ser entendidas como aquelas contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como: I ˗ fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação; II ˗ as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997; III ˗ realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais; IV ˗ aquisição, locação e reformas de imóveis; e V ˗ aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos. Parágrafo único ˗ O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.” 316. Não se enquadram nesse conceito os serviços de integração de armas, comando e controle, executados uma única vez por ocasião do preparo da viatura para operação. Não obstante, diante da situação atípica de um único negócio jurídico envolvendo aquisição de bens e contratação de serviços, investimentos e atividades de custeio, era esperado que o gestor público adotasse postura mais cautelosa e diligente, aplicando o decreto e submetendo a minuta do contrato para a análise do Ministério da Defesa, o que poderia ter evitado as diversas irregularidades contidas no contrato. Assim, propõe a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação aos gestores da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. 317. Assiste razão à SecexDefesa quando afirma que a natureza mista do Contrato 120/2016Colog não afasta a incidência do art. 2º do Decreto 7.689/2012, pois, como assentado anteriormente, os serviços de manutenção de viaturas são dissociáveis da sua aquisição, tendo sido reunidos no mesmo ato jurídico por conveniência do contratante. Ao exercer a faculdade de escolher o modelo do negócio, a Administração não se acha desobrigada de observar a legislação aplicável a cada um dos objetos contratados, porque isso representaria burla à legislação. Nesse sentido, o art. 3º, parágrafo único, da Portaria 249/2012 prescreve que o “enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa”. 318. O fato de a manutenção de viaturas blindadas demandada pelo Exército não guardar correspondência com atividades de outros órgãos e entidades, para efeito do disposto no art. 3º, caput, da Portaria 249/2012 do MPOG, não retira a sua natureza de custeio, porque presente o requisito de se tratar de apoio ao desempenho de suas atividades institucionais. 319. A natureza de custeio emerge do art. 12, § 1º, da Lei 4.320/1964, que classifica como “despesas de custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis”. Assim, depois de adquiridas as viaturas, enquadram-se como atividades de custeio as despesas necessárias à sua manutenção, tais como as contempladas no pacote logístico, requerendo a autorização ministerial quando superior a R$ 10.000.000,00. 320. Assim, conclui-se que o Contrato 120/2016-Colog foi celebrado com preterição da formalidade prevista no art. 2º do Decreto 7.689/2012. Mas a reprovabilidade da conduta dos signatários e do supervisor é afastada pelo fato de que o Parecer 110/2016 da AGU sobre a minuta contratual suscitou a eventual aplicabilidade do aludido decreto unicamente em razão dos serviços de integração dos sistemas de armas (itens 18 e 108.a do Parecer, peça 127, p. 5 e 34), o que ora se 52

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 reconhece como investimentos. Observando a delimitação objetiva traçada pela AGU, o Parecer 364 da Diretoria de Material do Comando Logístico, 14/11/2016 (peça 324, p. 3), respondeu que serviços questionados não são continuados. Medidas Corretivas 321. Diante dos Achados atinentes ao Pacote Logístico, acolho a proposta de determinação para adoção das medidas necessárias para corrigir os contratos em vigor no âmbito da Força Terrestre que contenham a aquisição de suporte logístico sem discriminação dos itens que os compõem, sem comprovação da razoabilidade de custos unitários e com previsão de pagamentos antecipados, adequando-os aos arts. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei 8.666/1993 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (alíneas j.1.1 e k.4 da proposta de encaminhamento). 322. Ressalvo que a determinação deverá ser dirigida ao Comando Logístico do Exército e ao DCT, em atenção às suas competências para ordenação de despesas. Com relação ao Comando do Exército, indicado como destinatário da determinação referente aos contratos do lote de experimentação doutrinária, deverá ser dada ciência da matéria, de modo a prevenir falhas em futuras contratações por outras organizações militares, assim como ao Centro de Controle Interno do Exército, para que examine a matéria no exercício de suas atribuições. Na fundamentação também deverá ser mencionado o art. 2º do Decreto 7.689/2012, atinente à alçada para autorização de despesas de custeio. 323. Adicionalmente, a SecexDefesa propõe que se determine ao Exército que adote as medidas administrativas necessárias para recuperar a correção monetária do dano ao erário de R$ 7.363.776,69, decorrente do pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, aplicando-se a Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as dadas da efetiva devolução. Em caso de frustração dessa medida, propõe que se determine a autuação de TCE e o encaminhamento a esta Corte dos documentos comprobatórios da solução adotada. 324. Observo que a incidência da Taxa Selic aos créditos da União reconhecidos em acórdãos do TCU é admitida em diversos precedentes, como aqueles compilados no instrumento denominado “jurisprudência Selecionada”, disponível para consulta no portal eletrônico desta Corte, a saber: Acórdão 1.603/2011-Plenário (Relator Ministro Ubiratan Aguiar), proferido em solicitação formulada pela Advocacia-Geral da União, com aplicabilidade a partir de 1º/08/2011; Acórdão 1.247/2012Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes), Acórdão 702/2017-Primeira Câmara (Relator Ministro Augusto Sherman); Acórdão 11.564/2019-Primeira Câmara (no qual atuei como Relator). 325. Não obstante, os mesmos acórdãos admitem que se as medidas corretivas forem adotadas antes da constituição de tomada de contas especial e, por consequência, antes do envio de acórdão condenatório para cobrança judicial, o possível débito deve ser atualizado com base no IPCA, o que melhor se amolda ao caso em exame. 326. Considerando que o preço dos pacotes logísticos nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 é de R$ 504 milhões; que o superfaturamento de R$ 7,3 milhões de reais associado ao fornecimento de pneus, correspondente a 1,4% do valor contratado, foi em princípio afastado pelos termos aditivos que alongaram o prazo de fornecimento; e que a correção monetária do débito afastado corresponderia a uma fração decimal do valor contratado, deixo de acolher esta proposta, em prol da economicidade da gestão contratual. VI.2. Serviços de Integração dos Sistemas de Armas, Comando e Controle 327. Conforme dito na introdução ao Achado 3, os contratos sob análise não especificaram os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, apenas mencionaram as configurações dos referidos sistemas – manual, automático ou UT30BR (canhão 30mm). Os serviços tampouco foram orçados pela administração em planilhas com a composição dos custos unitários que permitissem avaliar a razoabilidade dos preços propostos, tendo sido adotados os preços globais idênticos ofertados pela contratada. O Acórdão 2063/2018-TCU-Plenário determinou a audiência dos Srs. Fernando Sérgio 328. Galvão, Sinclair James Meyer e Ângelo José Penna Machado, pela inadequada caracterização, nos 53

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016 Colog, e pela ausência de orçamento detalhado em planilha, dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e pelo seu pagamento pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993, bem como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, pela supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas ao último contrato mencionado. Em face da mesma ocorrência, determinou-se a oitiva dos contratantes acerca dos 329. seguintes tópicos: “9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistema de armas manual e de integração de sistema de armas automático; 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; 9.4.1.10 possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual;” 330. A contratada argumenta que a identidade dos preços para serviços distintos deveu-se ao desconhecimento, por ocasião da estimação de custos para o Contrato 3/2009-EME, da quantidade de serviços de integração que seriam feitos, pois não havia definição de quantas viaturas receberiam cada um dos diferentes serviços. A irregularidade teria sido resolvida pela celebração de termo aditivo ao Contrato 120/2016, para suprimir a integração do sistema de armas manual das VBTP-MR. Nos demais contratos, a integração do sistema de armas manual já realizada, em um total de quatro viaturas, foi substituída pela integração do sistema automático, sem custos adicionais. 331. O Comando do Exército afirma que a irregularidade foi percebida na atividade de acompanhamento contratual da própria Força. Em decorrência disso, foi firmado o Termo Aditivo 1 ao Contrato 120/2016-Colog, com desmembramento dos serviços de integração dos sistemas de armas manual e de comando e controle e a supressão do primeiro. Acrescenta que não foram pagos quaisquer serviços de integração de sistema de armas manual nas viaturas adquiridas pelo Colog. 332. A SecexDefesa aquiesce à afirmação de que não há falar em superfaturamento dos serviços em questão pelo fato de a falha ter sido detectada antes da realização de pagamentos, mas afirma que a alteração dos Contratos 15/12012, 23/2013 e 20/2014, que teria substituído a previsão dos serviços de integração de armas, de manual para automático, não foi comprovada. Registra a contradição entre informações prestadas pela AGU e pela contratada, pois enquanto aquela afirmou não ter sido realizada integração do sistema de armas manual, esta afirmou que houve quatro substituições de sistemas manuais por automáticos, sem cobrança de custos adicionais. Por conseguinte, propõe que se determine ao Comando do Exército que elimine o possível sobrepreço dos serviços de integração dos sistemas de armas manuais dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014. 333. Em memorial, o Comando do Exército reafirma que não pagou quaisquer serviços de integração de sistema de armas manual nas viaturas adquiridas pelo Colog e pelo DCT, em razão de acordo com a CNH Industrial, e que o Termo Aditivo 2/2018 ao Contrato 120/2016 reduziu o preço dos serviços de integração do sistema de armas automático, o que afastaria o potencial sobrepreço em razão da inexistência de detalhamento de seus custos. 334. A unidade instrutiva entende que as informações prestadas não elidem as irregularidades verificadas. A despeito do termo aditivo celebrado, os serviços continuam a ser pagos antecipadamente a sua realização, sem qualquer detalhamento e comprovação da razoabilidade dos custos que o compõem, fato que torna pertinente o saneamento da irregularidade mediante ajuste aos termos dos arts. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei 8.666/1993 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos mesmos moldes propostos para o pacote logístico (j.1.1 e k.4). 335. Em relação aos serviços de integração dos sistemas de armas, propõe que se determine ao Comando do Exército o encaminhamento dos comprobatórios da solução adotada para sanear a possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, de sobrepreço relativo aos 54

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 serviços de integração de armas manual (alínea k.2 da proposta de encaminhamento). 336. Verifico que foram autuados termos aditivos que desmembraram os preços para a integração dos sistemas de armas e para integração dos sistemas de comando e controle (peça 343, p. 27, 55 e 73-74), atendendo, em princípio, aos elementos solicitados pela SecexDefesa. Como não é especificado o tipo de sistema de armas a ser integrado, em futura etapa da fiscalização, deverá a SecexDefesa verificar se as medidas adotadas contemplam a correção de sobrepreço. 337. Em um primeiro momento, entendi que não havia pagamento antecipado dos serviços de integração se eles fossem prestados uma única vez, na entrega da plataforma veicular base, de modo que a viatura passasse a ser operacional. Todavia, tendo sido constatado que existe uma defasagem concreta entre a entrega da plataforma e a realização dos serviços de integração, devido à indisponibilidade dos sistemas a serem integrados, melhor solução é aquela que vincula o pagamento à efetiva prestação do serviço. VII – Erro de cálculo das condições para reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME (Achado 4) 338. O Achado 4 refere-se à inconsistência do cálculo de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME, efetuado no bojo do processo de renegociação do referido ajuste, com vistas à redução da demanda de 2.044 para 1.200 VBTP-MR e à ampliação do prazo de fornecimento de 18 para 20 anos. Como essa operação resultaria na diminuição dos lotes anuais de 114 unidades para 60 unidades, o Exército concordou em pagar adicional de R$ 173.007,95 por viatura a ser fabricada, a título de absorção do custo fixo de operação da fábrica. 339. Contudo, a renegociação não se consumou. O ajuste foi rescindido e substituído pelo Contrato 120/2016-Colog, de 1580 viaturas. Embora o novo contrato implicasse lotes anuais de 79 viaturas, pelo qual o adicional de absorção de custo fixo deveria ser R$ 77.125,25, a proposta comercial da Iveco manteve o adicional de R$ 173.007,95 apropriado para lotes anuais de 60 unidades, implicando a assunção de compromisso, pela União, de R$ 273.352.561,00 a título de absorção do custo fixo de operação da fábrica. Assim, o Contrato 120/2016-Colog contém erro de cálculo de R$ 95.882,18 no preço 340. unitário, correspondente à diferença entre os adicionais referentes a lotes anuais de 60 e 79 unidades (R$ 173.007,95 - R$ 77.125,27). Multiplicando-se a diferença indevida pela quantidade de viaturas demandadas, chega-se à quantia de R$ 151.494.632,74, a qual, acrescida da alíquota de ICMS (4%), resulta o sobrepreço de R$ 157.806.909,10. Como desde a assinatura do Contrato 120/2016 até 08/03/2018 foram pagas 89 viaturas, o superfaturamento atinge R$ 8.533.558,52, ou R$ 8.889.123,46 com ICMS. 341. Em resposta às oitivas, os contratantes alegam que a previsão de produção de aproximadamente 80 viaturas por ano nunca foi atingida, em razão de limitações orçamentárias do Exército, de modo que a produção anual efetiva é justamente a de 60 unidades, nunca ultrapassada. 342. Posteriormente, o Exército apresentou termos aditivos ao Contrato 120/2016-Colog, suprimindo 320 viaturas VBTP-MR 6x6, assim como os correspondentes serviços de integração do sistema de comando e controle (peça 343, p. 2-9). 343. Embora não se encontre nos autos o Cronograma Físico-Financeiro do Contrato 120/2016Colog (Anexo C), a versão original do ajuste previa o fornecimento de 1580 VBTP-MR no prazo compreendido entre 22/11/2016 a 31/12/2038, o que perfaz a média aproximada de 72 viaturas ao longo dos 22 anos de vigência do instrumento. 344. O Termo Aditivo 2 suprimiu 320 unidades e prorrogou a vigência do ajuste até 31/12/2040, escalonando o fornecimento do quantitativo remanescente de 1260 unidades em 29 unidades em 2016, 60 unidades no período compreendido entre 2017 e 2036 e 31 unidades em 2037. Desta forma, adequou-se o contrato às condições consideradas no cálculo do adicional devido a título de absorção do custo fixo, extirpando-se do contrato o sobrepreço de R$ 157.806.909,10. Se o ajuste promovido saneia um aspecto da contratação, por outro reforça a ausência de 345. justificativa do quantitativo de viaturas previsto no Contrato 3/2009-EME. Não passa despercebido 55

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 que cada vez mais a demanda do número de 2044 VBTP-MR, estabelecida naquele ajuste, caminha em direção à previsão de 1187 viaturas 6x6, contida nas Condop 3/1998. VIII – Outras ocorrências no Contrato 120/2016-Colog (Grupo de Achado 5) 346. No Contrato 120/2016-Colog, além da inconsistência da precificação das viaturas e das deficiências da pactuação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, acima abordadas em conjunto com as falhas da mesma natureza verificada no Contrato 3/2009-EME (Achados 2 e 3), constatou-se: a) a inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda, da qual resultou indício de sobrepreço de R$ 173.787.908,74; b) a assinatura por agente incompetente, uma vez que a distribuição de competências para o exercício da função de ordenador de despesa constante do Regimento Interno daquela organização é incompatível com as disposições do Regulamento Administrativo do Exército sobre a matéria. VIII.1. Inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda, com sobrepreço de R$ 173.787.908,74 Com base em dados do balanço patrimonial de 2014, a empresa apurou o total de despesas 347. administrativas da seguinte forma: Tabela 5 – Despesas administrativas consideradas na taxa de administração central Item Comercial e Vendas Gerais e Administrativas Outras Despesas Operacionais Líquidas Total de Despesas Administrativas Valor (em R$) 229.069.000 85.877.000 110.531.000 425.477.000 Fonte: IDV nº 065-2016: Proposta Comercial para fornecimento de 1580 Viaturas Blindadas de Rodas (peça 73, p. 46). 348. A divisão das despesas administrativas (R$ 425.477.000) pelo total da rubrica “custo dos produtos vendidos e serviços prestados” (R$ 3.442.181.000) resultou em uma taxa preliminar de Administração Central de 12,36%, mas a Iveco decidiu adotar em sua proposta comercial o percentual de 9,00%, o que levou o BDI a ter a seguinte composição: Tabela 6 – Composição do BDI do Contrato 120/2016 BDI Administração Central Despesas Financeiras Garantia Financeira Seguro/Imprevistos Lucro BDI Percentual 9,00% 11,00% 1,20% 3,00% 15,00% 44,50% Fonte: Parecer 53/2016-SACPP (peça 159, p. 5). 349. A Equipe de Auditora apontou que, nas contratações públicas, as despesas com vendas não devem ser incluídas na Administração Central, porque tais despesas referem-se a gastos com comissões sobre venda, propaganda, publicidade e participação em eventos comerciais, típicos de negócios efetuados entre agentes privados. Essa orientação foi adotada no estudo sobre taxas referenciais de BDI de obras públicas e de materiais e equipamentos relevantes, apreciado pelo Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário, do qual fui Relator. 350. Excluindo-se as despesas comerciais, as despesas administrativas reduzem-se de R$ 425.477.000,00 para R$ 196.408.000,00, quantia que, dividida pelo valor total da rubrica “custo dos produtos vendidos e serviços prestados” (R$ 3.442.181.000), resulta em uma taxa de administração central de 5,71% e na redução de R$ 173.787.908,74 no valor total do Contrato 120/2016-Colog. Em razão desse indício de sobrepreço, o Acórdão 2063/2018-TCU-Plenário determinou a oitiva dos contratantes. 351. O Comando do Exército (peça 313, p. 44-45) arguiu, em síntese, que houve erro no cálculo do citado componente do preço, porque se baseou no centro de custos da Iveco Latin America Ltda., 56

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 antiga empresa do grupo que incorporava os segmentos comercial e militar, quando deveria ter-se baseado apenas no segmento militar. Entretanto, demonstrativo elaborado pela empresa com base no balanço patrimonial de 2018, que excluiu a rubrica “despesas comerciais e com vendas”, apontou percentual superior ao adotado no contrato, o que demonstraria o acerto do BDI contratado. 352. A empresa CNH Brasil Industrial Ltda. apresentou o cálculo do componente “administração central” do BDI expurgado das despesas comerciais e com vendas (peça 295, p. 41) e afirmou a impossibilidade de se concluir pela existência de sobrepreço com base na análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, pois o preço elevado pode ser compensado por custo direto subestimado, tornando-o compatível com o de mercado, conforme reconhecem os Acórdãos Plenários 2.452/2017 e 1.511/2018. Para a SecexDefesa, a afirmação de que teriam sido equivocadamente consideradas as 353. despesas de dois ramos da empresa pressupõe a existência de duas estruturas administrativas centrais distintas, contradizendo a explicação da empresa sobre a sua proposta comercial (peça 73, p. 45-46) de que haveria uma única estrutura de administração central para os dois ramos de atuação, o comercial e o de defesa, envolvendo duas unidades produtivas, a Iveco Veículos Comerciais e a Iveco Veículos de Defesa. Avalia que a informação da proposta é consentânea com a própria razão de ser do item “administração central”, que é contabilizar os gastos comuns a diversos segmentos de atuação da empresa, não suscetíveis de apropriação de forma direta aos custos dos produtos fabricados. 354. Alerta que não foi comprovada a autenticidade dos dados utilizados pela empresa para calcular o novo valor do componente “administração central” (peça 295, p. 41), extraídos de documento intitulado “demonstrativo financeiro da administração central” (peça 307, p. 66-67), supostamente elaborado a partir de dados do sistema de gestão financeira da empresa com base no resultado da unidade de negócio de defesa. 355. Acrescenta que a única forma de afastar o sobrepreço seria, primeiro, confirmar a existência de uma estrutura administrativa central exclusiva para o segmento de defesa, e depois realizar a abertura dos dados da empresa que possibilitem a comprovação dos valores apontados em cada uma das rubricas de despesas contidas no cálculo da administração central. Para tanto, seria necessário, além da demonstração da memória do cálculo efetuado, franquear acesso tanto aos dados relacionados aos custos indiretos da fábrica quanto aos dados referentes às despesas da administração central, haja vista a possibilidade de cobrança em duplicidade de um mesmo item de custo. 356. Pondera que, dada a existência de uma planta industrial exclusiva para a produção de blindados, grande parte das despesas gerais e administrativas relacionadas a essa produção pode ter sido transferida para a administração local, integralmente arcada pelo Exército, o que reduziria os custos da administração central. Todavia, desse fato não se tem certeza, devido à ausência de detalhamento da proposta orçamentária. Sustenta ser devida a abertura dos dados pela empresa quando necessário comprovar a boa 357. e regular aplicação de recursos públicos, porque o sigilo fiscal e comercial não é oponível ao controle legislativo financeiro. Essa orientação foi adotada pelo TCU por meio do Acórdão 3.032/2015Plenário, com base na teoria dos poderes implícitos, e referendado pelo STF quando da apreciação do MS 33.340, julgado em 26/5/2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux. Ambos os arestos estão transcritos no relatório. 358. Afasta a incidência dos precedentes invocados pela contratada, ao fundamento de que nenhum deles admitiu a inclusão, no BDI, de itens de custo francamente incompatíveis com o objeto contratual. Na maioria dos casos discutiu-se a extrapolação do BDI referencial do respectivo setor econômico em função do cômputo de itens de custos inerentes do objeto do contrato, efetivamente incorridos pelas contratadas na prestação de serviços e execução das obras. Em outras palavras, os citados acórdãos admitiram a possibilidade de existir variação em relação aos valores estabelecidos como referência para os custos diretos e para o BDI, mediante comprovação da incidência de fatores que a justifiquem, sem legitimar a cobrança do poder público de despesas estranhas à contratação. 359. No caso em exame, não existem paradigmas de BDI para a contratação de produtos de 57

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 defesa nem referências que permitam avaliar a adequação dos custos diretos. Daí a necessidade de avaliar a razoabilidade do preço dos itens de custo que o compõem, estes sim, passíveis de comparação com referenciais de mercado. Mesmo que houvesse um referencial setorial, e que o preço contratado não o ultrapassasse, ainda assim haveria evidência de sobrepreço, porque foi computada despesa totalmente estranha ao objeto contratado. Devido à contradição da empresa em relação à existência de dois centros de custo distintos, 360. e da não comprovação da origem dos dados e a legitimidade do cálculo por ela efetuado, a Unidade Especializada propõe a rejeição das manifestações e a determinação ao Comando Logístico do Exército que altere o Contrato 120/2016 de modo a eliminar o sobrepreço decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comercias e com vendas, e glose, dos pagamentos futuros, os desembolsos a maior em relação às viaturas que já foram pagas, corrigidos pela Taxa Selic a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção. Em memorial, a empresa CNH Industrial Brasil Ltda. afirma que a sua manifestação inicial 361. jamais sustentou a existência de duas administrações centrais, mas procurou demonstrar a apropriação de custos de administração distintas entre a CNH Industrial e Iveco Defense, haja vista que no seu sistema de gestão de resultados, diverso do controle contábil e fiscal, as despesas apuradas em cada centro de custo são rateadas entre os negócios que dele se servem. 362. Com base na mencionada ferramenta de gestão de resultado, a empresa apresenta o seguinte demonstrativo do cálculo do percentual de administração central para o negócio de veículos de defesa, referente ao exercícios de 2017 e a parte do exercício de 2018 (peça 359, p. 4): Item A B b1 b2 b3 b4 C c1 c2 c3 c4 c5 D E IVECO – UNIDADE DEFENCE VEHICLES LATAM CÁLCULO DA ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DESCONTADAS AS DESPESAS COMERCIAIS Descrição 2017 2018 (Jan-Dez) (Jan-Out) Custo dos produtos vendidos e serviços prestados R$ 180.425.786,70 R$ 142.070.804,01 Despesas Gerais e Administrativas R$ 17.192.048,31 R$ 16.317.589,29 Selling, General and Administrative Expenses (Controlled) R$ 2.421.549,53 R$ 1.955.558,04 Research and Development Expenses R$ 2.997.380,98 R$ 3.029.259,47 Region Controlled Support R$ 6.173.530,17 R$ 5.699.793,18 Global Brand Dedicated + Global Support R$ 5.599.587,63 R$ 5.632.978,59 Despesas Comerciais e de Vendas R$ 631.774,06 R$ 116.049,56 53900000 – Despesas com Publicidade e Propaganda R$ 42.658,19 R$ 101.884,34 53900001 – Despesas com feiras e exibições R$ 564.751,98 R$ 1.000,00 53900008 – Preparação e Expedição de Catálogos R$ 450,00 53900009 – Eventos R$ 5.899,85 R$ 10.505,22 53900024 – Publicidade e propaganda R$ 18.464,44 R$ 2.210,00 Despesas Gerais e Administrativas descontadas das Despesas R$ 16.560.273,85 R$ 16.201.539,73 Comerciais e de Vendas (D = B-C) Taxa de Administração Central (E = D/A) 9,2% 11,4% 363. O demonstrativo é acompanhado das seguintes explicações: a) a linha b1 inclui os valores correspondentes a despesas comerciais e vendas, destacados nas linhas c1, c2, c3, c4 e c5, totalizadas na linha C e deduzidas das Despesas Gerais e Administrativas na linha D; b) as contas referenciadas nas linhas b1 e b2 correspondem aos custos com times de engenharia, gestão contratual e vendas dedicados aos produtos de defesa; c) a linha b3 refere-se ao rateio, para o negócio de veículos de defesa, das despesas regionais incorridas na planta de Sete Lagoas com áreas como recursos humanos, compras, financeira, qualidade de campo, assim como as despesas incorridas em vários escritórios no Brasil em atividades como compras, jurídica, recursos humanos, financeira, qualidade de campo, Presidência e Diretoria Regional; d) a linha b4 compreende o rateio, para os negócios de veículos de defesa no Brasil, dos custos das áreas de suporte localizadas fora do país. 58

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 364. Para assegurar a integridade dos valores alocados no demonstrativo acima, apresenta laudo pericial contábil extrajudicial elaborado pela empresa de auditoria externa KPMG, certificando que esses valores têm base em informações registradas nos livros obrigatórios de escrituração mercantil e estão livres de despesas associadas a marketing e publicidade institucional. 365. Os elementos acima descritos não saneiam o Achado. A primeira observação é que a composição de custos acima descrita difere significativamente daquela que acompanhou a proposta comercial do Contrato 120/2016-Colog. Na proposta comercial, o cálculo da “taxa de administração central” compreendia exclusivamente as rubricas “despesas comerciais e de vendas” e “despesas gerais e administrativas”, que representavam 53,83% do agregado, e outras “despesas operacionais líquidas”. O demonstrativo ora apresentado alberga também as rubricas “despesas com pesquisa e desenvolvimento”, “suporte regional” e “suporte global”. Em números de 2017, as novas rubricas passaram a representar 85,91% das despesas gerais e administrativas, diminuindo as despesas comerciais e com vendas para 3,67%, ou seja, praticamente esvaziando a representatividade da rubrica impugnada na fiscalização. 366. Cabe frisar que a contratação levada a efeito pelo poder público é ato formal, nos termos do art. 60 da Lei 8.666/1993, devendo o ajuste decorrente de dispensa ou inexigibilidade de licitação atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta, conforme determina o art. 54, § 2º, da mesma lei. O art. 66 do estatuto das licitações também prescreve que o contrato seja fielmente executado pelas partes de acordo com as cláusulas avençadas. 367. Como o demonstrativo das despesas de administração central ora apresentado destoa dos termos da proposta que deu origem ao contrato, incluindo variáveis econômicas distintas, esse documento não é apto a legitimar as condições originalmente pactuadas. Caso o Exército considere adequado acolher as novas condições econômicas ora apresentadas pela contratada, deve observar os requisitos e o rito de alteração processual estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993, e não somente admitir as alegações da empresa como fato indiscutível. As alterações contratuais decorrentes de eventual revisão submeter-se-ão ao controle de legalidade por esta Corte. 368. A segunda observação é que a nova configuração da despesa administrativa passou a computar as despesas com pesquisa e desenvolvimento, conforme se lê na linha b2 do demonstrativo supra. No caso das viaturas Guarani 6x6, tais despesas foram integralmente remuneradas pelo Comando do Exército na fase de mesmo nome, por meio do Contrato 1/2007-FRF, razão pela qual a sua inserção no contrato de produção e aquisição é indevida. 369. Diante do quadro probatório disponível nos autos, concluo que não há base legal para incluir no cálculo da administração central as despesas comerciais e com vendas, conforme verificado na proposta comercial. Assim, conforme propõe a SecexDefesa, cabe determinar ao Colog que elimine do Contrato 120/2016 o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida, no BDI, das despesas comerciais e com venda, e adote as medidas necessárias para a recuperação dos pagamentos indevidos já realizados (item j.2 da proposta de encaminhamento). 370. Não obstante, quando se tratar de débito sanado antes da constituição de tomada de contas especial e do envio de acórdão condenatório para cobrança judicial, a correção monetária do débito deve ser atualizada com base no IPCA, e não na Taxa Selic, conforme consignei no item 324 supra. E, assim como determinado para o pacote logístico, deverá a contratada discriminar a composição de seu BDI, de modo a viabilizar o exame de razoabilidade do valor atribuído aos seus componentes. VIII.2. Competência para a ordenação de despesa do Colog 371. De acordo com o disposto no art. 23, § 2º, do Decreto 98.820/1990 (Regulamento de Administração do Exército), a condução de todas as atividades desenvolvidas pela Organização Militar é competência do seu dirigente máximo, o que inclui a função de ordenador de despesas, que poderá ser delegada: “Art. 23. Ao comandante compete a condução de todas as atividades desenvolvidas pela Organização Militar. 59

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 § 1º No exercício da direção integral das atividades administrativas da Unidade Administrativa, a autoridade referida neste artigo denomina-se Agente Diretor (AD). § 2º Esta autoridade se intitulará Ordenador de Despesas (OD), quando na função específica da direção exclusiva das atividades de administração orçamentária e financeira, e, no que estiver fixado em legislação específica, na direção das atividades de administração patrimonial. § 3º A delegação de competência da função de Ordenador de Despesas será regulada por legislação específica.” 372. O Regimento Interno do Comando Logístico do Exército, aprovado em 30/05/2017, atribui ao Chefe da Divisão de Administração a função de ordenador de despesas referentes à atividade-meio, e ao Chefe do Centro de Obtenções, a função de ordenador de despesas inerentes à atividade-fim (peça 155, p. 20 e 75). 373. Por conseguinte, o subitem 9.1.3 do Acórdão 2063/2018 – Plenário veiculou determinação ao Comando Logístico do Exército para que, no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação, adotasse as medidas necessárias para conformar as disposições de seu Regimento Interno ao art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, à Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como ao art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967, segundo os quais o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação. 374. Também determinou a audiência do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira em face da inexistência do ato de delegação de competência da função de ordenador de despesas, contrariando o art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, a Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como o parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 200/1967 (subitem 9.3.4.1). 375. Em suas razões de justificativa, o gestor aponta que a delegação de competência para o exercício da função de ordenador de despesas prevista no Regimento Interno do Colog encontra abrigo no § 3º do mencionado art. 23 do Decreto 98.820/1990, acima transcrito. Acrescenta que a legislação específica a que alude esse dispositivo é consubstanciada no art. 2º da Portaria 533 do Comandante do Exército, de 28/09/1999 (peça 152), a qual prevê a possibilidade de delegação de competência da função de ordenador de despesas em organizações militares comandadas, dirigidas ou chefiadas por oficial general: “Art. 2º Nas UA comandadas, dirigidas ou chefiadas por Oficial-General, a função de OD poderá ser delegada, com todas as suas atribuições e responsabilidades, ao Chefe ou Subchefe de Estado-Maior, Chefe de Gabinete, Ajudante-Geral, Chefe de Divisão Administrativa.” 376. Assim, pretende demonstrar que a delegação de competência para dois ordenadores de despesa existente no Regimento Interno do Colog atende às normas aplicáveis à matéria. Adicionalmente, junta atos específicos de delegação de competência publicados no Boletim Interno do Colog de 13/12/2018 (peça 252). A SecexDefesa propõe a rejeição das razões de justificativa, porque o Regimento Interno 377. do Colog confere atribuição originária da função de ordenador de despesas a ocupantes de cargos distintos daquele previsto no art. 23, § 2º, do Decreto 98.820/1990. A edição de atos específicos de delegação de competência, efetuada após a prolação do Acórdão 2063/2018-Plenário, não modificaria o fato de o Contrato 120/2016-Colog ter sido celebrado por agente não autorizado. 378. Qualifica como grave a irregularidade pelo fato de o Contrato 120/2016 ter sido assinado em 22/11/2016, pouco mais de um mês após o Sr. Ângelo José Penna Machado haver assumido, pela primeira vez, em 10/10/2016, a função de ordenador de despesas. Consequentemente, propõe a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 ao Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, sem prejuízo de determinação ao Colog para que corrija seu Regimento Interno. 379. Com as vênias por divergir da Unidade Especializada, não vislumbro a irregularidade apontada. É que o Decreto 83.937/1979 – que regulamenta o capítulo do Decreto-lei 200/1967 referente à delegação de competência – prevê expressamente a possibilidade de que as competências objeto de delegação sejam incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas 60

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 dos órgãos, de maneira que nem mesmo a mudança do titular do cargo acarrete a cessação do ato de delegação: “Art 2º - O ato de delegação, que será expedido a critério da autoridade delegante, indicará a autoridade delegada, as atribuições objeto da delegação e, quando for o caso, o prazo de Vigência, que, na omissão, ter-se-á por indeterminado. Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação". (Parágrafo incluído pelo Decreto 86.377/1981) Art 3º - A delegação poderá ser feita a autoridade não diretamente subordinada ao delegante. Art 4º - A mudança do titular do cargo não acarreta a cessação da delegação. Art 5º - Quando conveniente ao interesse da Administração, as competências objeto de delegação poderão ser incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades interessados.” 380. Assim, cabe acolher as razões de justificativa do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira no tocante à competência do agente signatário do Contrato 120/2016-Colog, sem prejuízo da avaliação de sua responsabilidade no tocante a outros aspectos da referida contratação. 381. Vale ressalvar que a delegação de competência cuja regularidade ora se reconhece não exime o delegante da responsabilidade pela aplicação de recursos públicos federais, a qual é intransmissível. Respondem pelos atos inquinados tanto a pessoa delegante como a pessoa delegada, segundo a responsabilidade de cada uma, conforme copiosa orientação desta Corte, exemplificada nos Acórdãos 1134/2009-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro), 248/2010-Plenário e 2424/2017Primeira Câmara (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), 1786/2014-Primeira Câmara (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman), 1620/2015-Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas), 2403/2015-Segunda Câmara (Relatora Ministra Ana Arraes), todos eles reunidos na ferramenta de pesquisa denominada Jurisprudência Selecionada, disponível no portal eletrônico deste Tribunal. 382. Pela importância da matéria, não é demais transcrever o Enunciado referente ao Acórdão 170/2018-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler): “A delegação de competência não implica delegação de responsabilidade, competindo ao delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, especialmente em situações nas quais, pela importância do objeto e pela materialidade dos recursos envolvidos, a necessidade de supervisão não pode ser subestimada.” IX – Royalties 383. A empresa Iveco vendeu dezesseis VBTP-MR para a República do Líbano em 13/11/2015, conforme faturas comerciais (peça 30, p. 17-32), e recolheu os respectivos royalties ao Exército em 25/08/2017 (peça 31, p. 3), o que sugere o excesso do prazo contratual de noventa dias contado do recebimento do preço das viaturas. 384. Por meio do Acórdão 2063/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018Plenário, determinou-se ao Comando do Exército que enviasse a este Tribunal documentos e informações, incluindo memória de cálculo, que demonstrassem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties em decorrência da referida venda, bem como as medidas a adotar para sanear eventuais falhas verificadas (subitem 9.1.4). Promoveu-se, ainda, a oitiva das contratantes quanto ao prazo para que a contratada pagasse os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como às penalidades e compensações financeiras devidas em caso de inobservância desse prazo (subitem 9.4.3.3). 385. A CNH Industrial Brasil Ltda. alegou que o prazo contratual não foi observado pela dificuldade administrativa do Exército Brasileiro em fornecer as informações necessárias ao recolhimento dos valores, o que só ocorreu em 04/08/2017. E que o pagamento foi efetuado em 25/08/2017, antes do prazo de noventa dias previsto no contrato. Por fim, alega que foi firmado termo 61

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 aditivo ao Contrato 120/2016-Colog, de modo a alterar o prazo de pagamento dos royalties de noventa para trinta dias. 386. A manifestação do Exército corroborou os termos acima, esclarecendo que a inobservância do prazo para pagamento dos royalties decorreu da necessidade de a Força regular um procedimento até então não previsto, o que envolveu várias unidades e demandou tempo considerável até encontrarse solução para processar o recolhimento devido pela empresa. Informou que será firmado termo aditivo para alterar o prazo de pagamento dos royalties de 90 para 30 dias, bem como para fixar sanção em decorrência de sua inobservância. 387. A SecexDefesa esclarece que a determinação ao Exército visava obter dados que comprovassem as datas dos recebimentos, pela Iveco, dos valores relativos às vendas das 16 viaturas para o Líbano, por serem elas o marco temporal do direito de crédito da União junto à empresa. No entanto, foi apresentada a nota fiscal de venda de uma única viatura, datada de 12/11/2005 (peça 31, p. 21), comercializada em 13/11/2015 (peça 31, p. 20), permitindo constatar que o pagamento ocorreu praticamente na mesma data de emissão da fatura, fato que corrobora o indício de excesso de prazo. 388. Afirma que a incidência de atualização monetária dos valores devidos em razão de obrigações contratuais é assegurada pelo art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, e que esse dispositivo aplica-se indistintamente a ambas as partes da relação contratual, por interpretação do art. 54, § 1º, da mesma lei. Adicionalmente, os arts. 394, 395 e 397 do Código Civil garantiriam não só a atualização monetária, mas também os juros de mora decorrentes do atraso no adimplemento de obrigações em geral. 389. À informação de que a demora não ocorreu por culpa da empresa, contrapõe o argumento de que atualização monetária não é sanção, e sim mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, e que por essa razão seria devida independentemente de previsão contratual, a partir do primeiro dia útil subsequente da consumação do fato contratual gerador de pagamento. Menciona como precedentes o Acórdão 1931/2004-Plenário (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) e a decisão do STJ no REsp 679.525/SC (Relator Ministro Luiz Fux, 12/05/2005, DJ 20/06/2005). 390. Assim, propõe que sejam rejeitadas as manifestações das contratadas e determinada a adoção das medidas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 73.649,28, provocado com o pagamento dos royalties no montante de R$ 1.244.033,63 em desconformidade com o prazo fixado em contrato, sem atualização monetária. Em memorial, a AGU apresentou o Termo Aditivo 2/2018 ao Contrato 120/2016-Colog, de 391. 17/05/2019, cuja cláusula quinta (peça 343, p. 8) reduz o prazo para pagamento dos royalties para 30 dias corridos a contar da data em que a contratante fornecer as informações necessárias ao recolhimento, e prevê multa moratória de 0,07% do valor a ser pago, por dia injustificado de atraso, até o máximo de 2%, garantida a defesa prévia. 392. Divirjo da SecexDefesa no tocante à existência de dano, porque se o adimplemento da prestação devida pela contratada tornou-se impossível por ato do contratante, não há como se exigir da primeira mais do que o cumprimento da obrigação principal. Esta situação não é enfrentada nos precedentes colacionados, os quais se limitam a examinar o cabimento da correção monetária em face da ausência de previsão contratual. Assim, deixo de acompanhar a proposta de determinação acima descrita. 393. Quanto à repactuação promovida, observo que ela soluciona em parte a omissão original do Contrato 120/2016-Colog, ao fixar multa diária de 0,07% sobre o valor devido pelo descumprimento do prazo para pagamento de royalties. Todavia, a limitação da multa ao percentual máximo de 2% torna essa cláusula ineficaz em relação a atrasos superiores a 28 dias. 394. Por conseguinte, faz-se necessário determinar que o Colog promova ajuste na cláusula quinta do TA ‘2/2018, de modo a compatibilizá-la com o comando inscrito no art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, que prevê a fixação de critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento. 62

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 X – Síntese do exame das providências determinadas pelo Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018-Plenário Subitem 9.1.1 do Acórdão 2063/2018-Plenário 395. Encontra-se em implementação a determinação para que o Ministério da Defesa apresente a este Tribunal plano de ação sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos não competitivos. 396. O órgão informou (peça 328) a necessidade de realizar workshops com representantes da Administração Central, dos Comandos Militares e de entidades convidadas. Foram previstos para 29/11/2019 a constituição do Grupo de Trabalho que identificará as medidas cabíveis para atender à determinação, e para 31/03/2020 o início da implementação dessas medidas (ver itens 218 e 219 supra). Nesse contexto, considero adequada a proposta de determinação formulada pela 397. SecexDefesa, no sentido de que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, o Ministério da Defesa e os Comandos das Três Armas incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos. Embora não decorra de expressa determinação legal, a proposta tem apoio no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio da economicidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição. Subitem 9.1.2 do Acórdão 2063/2018-Plenário 398. A determinação para que o Comando do Exército concluísse as estimativas de custos do Programa Guarani e informasse a este Tribunal os valores atualizados detalhados foi atendida por meio dos expedientes encontrados às peças 329 e 355, que contêm as planilhas orçamentárias para os períodos 2020-2023 e 2024-2039 (ver item 37 supra). 399. Também foi atendida a determinação para que o Comando do Exército avaliasse a necessidade de reestruturar o Programa Guarani para mitigar o risco de indisponibilidade das viaturas por insuficiência de recursos para mantê-las em operação (subitem 9.1.2.1), por meio de Estudo de Sustentabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 354, p. 2/10) (ver item 40 supra). 400. Em futura etapa da fiscalização, a SecexDefesa deverá avaliar se esses elementos contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da nova família de blindados sobre rodas, inclusive a obtenção da Viatura Blindada Média de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR), mencionada no subitem 9.1.2.1. do acórdão em epígrafe. Subitem 9.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário 401. Deve ser tornada insubsistente a determinação para que o Comando Logístico do Exército ajuste as disposições de seu Regimento Interno que tratam da delegação de competência, devido à demonstração de que o art. 5º do Decreto 83.937/1979 prevê expressamente a possibilidade de que as competências objeto de delegação sejam incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos (ver itens 378-379 supra). Subitem 9.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 402. A determinação para que o Comando do Exército apresentasse documentos e informações que demonstrassem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties foi parcialmente atendida, porque enviada a nota fiscal de apenas uma das dezesseis viaturas vendidas para a República do Líbano. Não obstante, acata-se a justificativa do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. de que a demora no recolhimento dos royalties decorreu da necessidade de definir o procedimento para recolhimento de valores aos cofres do Exército (ver item 391 supra). 403. Faz-se necessário determinar que o Colog promova ajuste na cláusula quinta do TA 2/2018, retirando a limitação da multa a 2%, de modo a compatibilizá-la com o comando inscrito no art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, que prevê a fixação de critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento (ver item 393 supra). 63

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 Subitem 9.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário 404. Segundo noticiado, está em tramitação nova Norma para Gerenciamento de Custos em Programas e Projetos do Exército, cuja minuta foi concluída em janeiro/2019, o que sinaliza que está em implementação a recomendação veiculada no subitem 9.2. Portanto, na próxima etapa da fiscalização do Programa Guarani deverá ser examinada a aderência da norma em tramitação às boas práticas internacionais (ver item 39 supra). Subitem 9.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário 405. Quanto à audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, devem ser rejeitadas as justificativas atinentes aos seguintes Achados no Contrato 3/2009-EME: a) subitem 9.3.1.1. inobservar a competência para celebração do ajuste (ver itens 65-71 supra); b) subitem 9.3.1.2. adquirir as viaturas antes da aprovação do respectivo protótipo e do lote-piloto e de sua adoção como material de uso militar (ver itens 87-129 supra); c) subitem 9.3.1.3. firmar contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no Plano Plurianual (ver itens 135-144 supra); d) subitem 9.3.1.4. firmar compromisso para aquisição de viaturas a despeito do desconhecimento dos custos totais para manutenção de seu ciclo de vida (ver itens 154-158 supra); e) subitem 9.3.1.5. ausência de justificativa da quantidade demandada (ver itens 169-180 supra) f) subitem 9.3.1.6. inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários (ver itens 260-277 supra); g) subitem 9.3.1.7. contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global (ver itens 279-306 supra); h) subitem 9.3.1.8. pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com os pacotes logísticos (ver itens 307-308 supra); i) subitem 9.3.1.9. ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da Advocacia-Geral da União (ver itens 229-247 supra). 406. Restou confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série (subitem 9.3.1.10). Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do signatário (ver subitens 180-223). Para o enfrentamento do problema, será determinado ao Ministério da Defesa e aos Comandos das Três Armas que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos, em cumprimento ao disposto no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e ao princípio constitucional da economicidade. Subitem 9.3.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário 407. Quanto à audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e ordenador de despesas do DCT, signatário dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, devem ser rejeitadas as justificativas referentes aos Achados apontados no subitem 9.3.2.1 (inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico; ver itens 260-308 supra). 408. Restou confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, objeto do subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do signatário (ver subitens 180-223). A matéria será tratada por meio de determinação, conforme consta do item 403 supra. 64

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 Subitem 9.3.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário 409. Relativamente à audiência do Sr. Ângelo José Penna Machado, Ordenador de Despesas do Comando Logístico do Exército, signatário do Contrato 120/2016-Colog, devem ser rejeitadas as justificativas referentes aos Achados apontados no subitem 9.3.3.2 (inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico (ver itens 260-308 supra). 410. Foi confirmada a ausência de autorização da autoridade ministerial para celebração de ajustes que envolvem despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00 no bojo do pacote logístico (subitem 9.3.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário). Todavia, como a Assessoria Jurídica do Colog justificou a dispensa dessa medida sob o prisma dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, seguindo a delimitação objetiva que havia sido traçada pela Advocacia-Geral da União, afasta-se a responsabilidade do gestor por essa irregularidade (ver item 320 supra). Também foi confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, 411. objeto do subitem 9.3.3.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do agente. A matéria será tratada por meio de determinação (ver item 404 supra). Subitem 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 412. Relativamente à audiência do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, supervisor do Contrato 120/2016-Colog, devem ser acolhidas as razões de justificativa atinentes à competência do ordenador de despesas (subitem 9.3.4.1), porque demonstrada sua adequação ao disposto no art. 5º do Decreto 83.937/1979 (ver item 379 supra). 413. Foi confirmada a ausência de autorização da autoridade ministerial para celebração de ajustes que envolvem despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00 no bojo do pacote logístico (subitem 9.3.4.2). Todavia, como o exame da minuta do contrato empreendido pela organização militar observou a delimitação objetiva que havia sido traçada pela Advocacia-Geral da União, que examinou a matéria unicamente sob o prisma dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, afasta-se a responsabilidade do supervisor (ver item 320 supra). 414. Relativamente aos Achados atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle (subitem 9.3.4.3), embora as irregularidades tenham sido confirmadas, entendo que assiste responsabilidade direta ao ordenador de despesas, restando atenuada a responsabilidade do supervisor por não lhe ser exigível o exame detalhado das parcelas contratuais, mormente em se tratando de item contratual de menor representatividade no bojo da contratação. Subitem 9.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 415. As manifestações do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. em resposta à oitiva em face dos Achados referentes aos Contratos 15/2012-DCT, 23/2013-DCT, 20/2014DCT e 120/2016-Colog não lograram afastar as seguintes irregularidades: a) 9.4.1.1. inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; b) 9.4.1.2. contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; c) 9.4.1.3. previsão contratual de pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico; d) 9.4.1.6. início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontram-se paradas no pátio da fabricante; 65

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 e) 9.4.1.7. pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos; f) 9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistemas de armas manual e automático; g) 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; h) 9.4.1.10. possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual. 416. Os aspectos abordados no subitem 9.4.1.4 (conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação e pela empresa fornecedora) e 9.4.1.5 (inclusão, na planilha de detalhamento do pacote logístico, de preços referentes “ao índice de 70% de disponibilidade de frota” e de “assistência à contratante na preparação”) não constituem irregularidades autônomas, contribuindo para demonstrar a deficiência de precificação do pacote logístico. 417. Em que pese a assinatura de termo aditivo para alongar o prazo de fornecimento de pneus, de modo que sejam entregues quando efetivamente necessários, a correção das demais ocorrências atinentes ao pacote logístico, assim como aquelas associadas ao serviço de integração dos sistemas de armas, comando e controle, requer determinação para que o Comando Logístico do Exército adeque o Contrato 120/2106-Colog ao que dispõem o art. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, e a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. 418. Relativamente ao subitem 9.4.2, as manifestações não lograram afastar a existência de sobrepreço de R$ 157.806.909,00 no Contrato 120/2016-Colog, em face da inconsistência dos cálculos do valor adicional agregado ao preço das viaturas para remunerar o custo fixo de operação da fábrica, deferido a título de reequilíbrio econômico-financeiro por ocasião das negociações para redução da demanda. Excluíram apenas o superfaturamento de R$ 8.533.558,52, ao demonstrar que o adicional calculado, embora não atendesse às premissas de cálculo, é adequado às quantidades efetivamente produzidas. O sobrepreço detectado pela fiscalização foi descaracterizado pela celebração de termo aditivo contratual, que ajustou o cronograma de execução físico-financeira às condições consideradas no cálculo do adicional (ver item 343 supra). 419. No que tange ao subitem 9.4.3, as manifestações não foram aptas a desconstituir nenhuma das ocorrências. A precificação das viaturas produzidas em série mostrou-se inconsistente (subitem 9.4.3.1), dada a ausência de competitividade no processo de contratação da produção seriada, ausência de demonstração da composição do custo das viaturas do Contrato 3/2009-EME, a falta de correspondência do preço contratado com o estudo de viabilidade técnico-econômica e a não demonstração da similaridade das viaturas com os produtos estrangeiros mencionados na justificativa de inexigibilidade da licitação. 420. Em relação às contratações pretéritas, resta excluída a responsabilidade dos signatários, pela inexistência de dispositivo legal que imponha ao interessado em celebrar contrato com a administração pública, sem licitação e em ambiente não competitivo, a obrigação de discriminar os seus custos. 421. Quanto a futuras contratações, mostra-se pertinente a proposta de determinação ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, em cumprimento ao princípio constitucional da economicidade e ao art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, que incluam, nos contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa a serem firmados com afastamento de licitação, cláusulas que obriguem a abertura dos seus custos, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços de produtos e serviços de defesa, conforme precedentes do Acórdão 3032/2015-Plenário e do Mandado de Segurança 33.340 do STF. 66

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 422. No tocante à inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda (subitem 9.4.3.2), é apropriada a determinação para que o Comando Logístico do Exército promova a necessária alteração no Contrato 120/2106, de modo a eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74. 423. A omissão do contrato acerca do prazo para que a contratada pague os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como à previsão de atualização monetária em caso de inobservância desse prazo (subitem 9.4.3.3), encontra-se parcialmente saneada pela celebração de termo aditivo, sendo necessário, para a completa solução da falha ainda existente, excluir o limite máximo de 2% da atualização monetária devida em caso de atraso nos pagamentos, que torna ineficaz a medida corretiva em caso de atraso superior a 28 dias (ver itens 391 e 392 supra). Subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário 424. Não foi atendida a determinação ao Centro de Controle Interno do Exército (CCIEx) para apresentação dos elementos exigidos pela Lei 12.527/2011 para a classificação das informações produzidas pela Força Terrestre como sigilosas, em especial devido à ausência da motivação. XI – Responsabilidade do Sr. Fernando Sérgio Galvão O Sr. Fernando Sérgio Galvão assumiu a função de Chefe do Estado-Maior do Exército 425. (EME) em 11/12/2009. Naquela ocasião, o Programa Guarani encontrava-se na fase de Pesquisa e Desenvolvimento da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). O Contrato 1/2007-FRF, no valor de R$ 32,7 milhões, previa a entrega do protótipo da VBTP-MR em março/2010 e, após a sua avaliação, haveria a fabricação do lote-piloto de 16 unidades entre dezembro/2010 e novembro/2011. Em 18/12/2009, o mencionado gestor celebrou o Contrato 3/2009-EME para fornecimento 426. de 2044 VBTP-MR, ao preço de R$ 5,4 bilhões, dando início à fase de aquisição do equipamento. A contratação preteriu a avaliação do protótipo e do lote-piloto da viatura, bem como o ato da sua adoção como Material de Emprego Militar (MEM), que somente veio a ser implementado em 22/11/2016. 427. O ato em questão contrariou o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida do Material de Emprego Militar fixado pelas Instruções Gerais 20/12, aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994, em especial, o teor do Bloco 71 do art. 15 da referida norma, segundo o qual o Ato de Adoção, sob a responsabilidade do EME, é ato formal elaborado pela área de C&T que antecede diversas providências preparatórias à aquisição. Ele também foi praticado em desacordo com o art. 19, § 1º, das IG 20/12, que prevê, diante 428. de situações especiais que impusessem a necessidade de modificar o fluxo de obtenção do MEM, a convocação de Reunião Decisória Especial, na qual seriam discutidas e estabelecidas as etapas constitutivas do fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação. A centralização da decisão sobre a obtenção das VBTP-MR inobservou a competência 429. funcional do departamento provedor para firmar o contrato de aquisição (Blocos 77 e 78 do art. 16) no momento adequado, bem como o preceito do art. 21, § 2º, das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos do Exército vigentes desde 02/04/2007 (peça 38), segundo o qual a decisão de executar ou não um Programa Estratégico do Exército é realizado pelo EME, com apoio dos Órgãos de Direção Setorial, Órgãos de Apoio Direto e Imediato ao Comandante do Exército e Organizações Militares envolvidas. 430. Com efeito, apesar de o Sr. Fernando Sérgio Galvão contar apenas uma semana no exercício na nova função, não adotou qualquer iniciativa para ouvir os agentes diretamente envolvidos na gestão do Programa Guarani sobre a conveniência de antecipar o início da fase de aquisição em relação à conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento ou sobre as adaptações do procedimento necessárias para garantir a consistência e a sustentabilidade do programa. Somente em 17/04/2012 foi realizada Reunião Decisória Especial para rediscutir os rumos do programa que ainda era qualificado como projeto (peça 50). 67

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 431. Longe de representar simples infração de procedimento, de natureza meramente formal, a conduta do Sr. Fernando Sérgio Galvão teve diversas implicações substanciais. Sob aspecto econômico, a referida contratação foi praticada a despeito da ausência de diversas etapas necessárias à definição do custo total do ciclo de vida do material. Foram prejudicados os estudos visando avaliar as implicações da adoção do MEM no quadro de dotação de material e no quadro de pessoal das unidades que o receberiam (Bloco 49 do art. 15); os estudos sobre as implicações da adoção do MEM nos sistemas de suprimento e manutenção, os quais deviam identificar as medidas a serem adotadas para ofertar apoio eficaz juntamente com a entrada do MEM em serviço na tropa (Bloco 52 do art. 15); e, especialmente, o estabelecimento, pela área de logística, das quantidades dos bens a produzir (Bloco 74 do art. 16), cabível apenas após o ato de adoção do MEM. Não procede a tese de inexigibilidade de conduta diversa por parte do responsável, fundada 432. no argumento de que ele teria atuado com base nas definições fornecidas pelos órgãos competentes. Mesmo que o projeto estivesse em desenvolvimento desde 1996, as estimativas de quantitativos constantes nas Condop/1988 e os debates havidos por ocasião da 1ª RD, de 03/03/2006, atendiam exclusivamente às exigências da fase de pesquisa e desenvolvimento, de acordo com a situação do projeto. As IG 20-12 previam que a definição da quantidade passível de demanda fosse subsidiada pelas informações geradas pela fase de P&D, sendo formalizada apenas após a adoção do MEM. 433. Por si só, a demanda de 2044 VTBP-MR constituiu erro grave, por ter desconsiderado a quantidade de 1200 viaturas médias apontadas como necessárias nas Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 3/1998, confirmada em estudo realizado por equipe constituída em 2010 com essa finalidade específica, e por não ter sido solicitada a obrigatória manifestação do departamento provedor do material sobre o tema. 434. Não se sustenta o argumento de que o quantitativo de 2044 viaturas abrangia toda a família média de rodas, pois no momento da celebração do ajuste as versões diversas da VBTP-MR ainda não estavam definidas e havia a expectativa de diferença de valores de até 320% de preços, de modo que esses produtos não poderiam ser considerados bens fungíveis. 435. Sob o aspecto orçamentário, a assinatura do contrato também revelou-se temerária. Não foi indicada fonte de recursos, seja para o pagamento das viaturas, seja para o pagamento da indenização, no valor de R$ 70 milhões, devida à empresa pela instalação de fábrica em caso de não adoção do MEM, obrigação exigível tão somente pela realização e contabilização dos investimentos. 436. Os desembolsos anuais médios de R$ 302 milhões pactuados para o período de 2012 a 2031 representavam acréscimo de aproximadamente 300% da dotação orçamentária média de R$ 83 milhões da qual o Exército dispôs, no triênio imediatamente anterior, para destinar à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa. 437. Não é verdadeira a alegação de que a aquisição da quantidade contratada de viaturas tornou-se posteriormente inviável por frustração de expectativas orçamentárias. No período de 2009 a 2011, as propostas orçamentárias para o programa de reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro, de R$ 1,13 bilhão, não só foram atendidas como converteram-se em dotações de R$ 1,43 bilhão. Considerando-se somente as ações do Programa 0628 destinadas à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa no mesmo triênio, descontando-se as ações de obras e reformas de infraestrutura, tem-se propostas de R$ 168 milhões, excedidas pelas dotações aprovadas de R$ 251 milhões. 438. Assim, o Contrato 3/2009-EME foi celebrado em um momento em que os custos integrais do Programa Guarani não eram suficientemente estimados, não havia definição das diversas versões de viaturas e das respectivas quantidades, os recursos orçamentários não estavam legalmente assegurados, o projeto não estava contemplado no Plano Plurianual. Essa decisão suprimiu a manifestação dos setores que detinham conhecimento das fases de levantamento de necessidades e de pesquisa e desenvolvimento, normativamente legitimados para se manifestar quanto à definição de quantitativos, bem como ao controle interno exercido pela Advocacia-Geral da União. Em 2009, diante de suposta ameaça à continuidade do Projeto Guarani pela possível 439. retirada da empresa, a conduta esperada do Comandante do Estado-Maior do Exército para dar 68

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 consistência à iniciativa de obtenção das viaturas seria exigir o cumprimento do contrato de pesquisa e desenvolvimento do protótipo e do lote-piloto celebrado em 2007, no valor de R$ 32 milhões, cujas disposições asseguravam à Força Terrestre, até 2011, o conhecimento necessário à futura produção seriada das viaturas. 440. Especialmente, se a empresa desenvolvedora acenava com a possibilidade de abandonar o projeto, não se mostrava prudente lançar a União em um negócio jurídico de valor superior a R$ 5 bilhões, em desacordo com o procedimento interno definido em normas do Comando do Exército, sem a manifestação dos setores competentes em razão de suas funções e, sobretudo, sem a manifestação da AGU sobre a legalidade do procedimento. 441. Inequivocamente, a assinatura desse contrato gerou efeitos nocivos para a gestão do projeto. A superestimativa de demanda, aliada à insuficiência de previsão orçamentária para suportála, impôs a necessidade de repactuação contratual. Para viabilizar a repactuação, resistida pela contratada, o Exército retardou a adoção do MEM, de modo a evitar o implemento da condição que faria surgir para a empresa o direito de iniciar o fornecimento e de receber pagamentos, conforme se extrai dos registros constantes da Ata da Reunião Decisória Especial realizada em 17/04/2012 (peça 50). 442. Em contrapartida da redução de quantitativo, deliberou-se por inserir, na fase de pesquisa e desenvolvimento da viatura, os Lotes de Experimentação Doutrinária, com base no qual foram adquiridas 187 viaturas antes da aprovação do protótipo. Deliberou-se também por aceitar o pleito da empresa de acrescentar ao preço das viaturas remanescentes a quantia de R$ 273.352.561,00, referente à absorção dos custos fixos de operação da fábrica, a título de reequilíbrio econômico financeiro do Contrato. Com a rescisão do Contrato 3/2009-EME, essa obrigação financeira da União foi transferida para a execução do Contrato 120/2016-Colog. 443. Desse modo, a consequência direta da assinatura do Contrato 3/2009-EME, sem as precauções que lhe impunham as normas constitucionais orçamentárias, as normas legais referentes à definição do objeto, e às normas internas relativas à evolução do ciclo de vida dos produtos obtidos mediante pesquisa e desenvolvimento, foi o dano ao erário no valor de R$ 273.352.561,00, rateado no preço de aquisição do quantitativo pactuado no Contrato 120/2016-Colog. 444. Não me passa despercebido que o Comando do Exército, ao rescindir o Contrato 3/2009EME, não estava adstrito a aceitar a repactuação contratual nos moldes propostos pela empresa. Todavia, na hipótese de rejeitar a renegociação, seria necessário indenizar os investimentos com a instalação da fábrica autorizados no contrato, no montante de R$ 70 milhões em valores originais, e suportar atrasos adicionais no projeto, que permaneceu por sete anos sob a influência do mal sucedido Contrato 3/2009-EME. 445. Não é demasiado afirmar que a conduta do Sr. Fernando Sérgio Galvão pôs o Comando do Exército em um impasse, em que todas as alternativas envolviam perdas financeiras para a União e maior ou menor grau de atraso no desenvolvimento do Programa Guarani, a depender do grau de antagonismo com a empresa contratada. Dadas as condições contratadas em 2009, os atores que atuaram para redirecionar o programa escolheram o caminho menos desfavorável, razão pela qual deixo de propor a instauração de Tomada de Contas Especial em face da pactuação de preço adicional por absorção de custo fixo de funcionamento da fábrica. 446. Outra consequência da prematura formalização do Contrato 3/2009-EME foi a indefinição dos itens do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, a sua pactuação por preço global e a previsão de pagamento antecipado. Essas falhas poderiam ter sido evitadas caso a fase de testes do protótipo e do lote-piloto tivesse tido seu curso normal, oferecendo dados relevantes sobre a utilização e desgaste dos equipamentos hábeis a subsidiar a fase de planejamento da contratação, bem como oportunidade para que os setores competentes avaliassem a necessidade de alocação e treinamento de pessoal. 447. Diante do que consta dos autos, em síntese, o Sr. Fernando Sérgio Galvão cometeu as seguintes irregularidades: 69

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 a) inobservância das competências e da oportunidade para dar início a fase de aquisição do material de uso militar, disciplinadas nos Blocos 71, 77 e 78 e no art. 19, § 1º, das IG 20/12 e no art. 21, § 2º, das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos do Exército de 02/04/2007; b) falta de estimativa do custo de vida do material de uso militar e da definição de quantitativos, previstas pelos Blocos 49, 69B e 74 das IG 20/12; c) inobservância imotivada da quantidade de viaturas estimadas nas etapas iniciais de planejamento do programa, em contrariedade ao art. 6º do Decreto-lei 200/1967; d) não indicação das fontes orçamentárias para fazer frente às obrigações contratadas e não inclusão do Programa Guarani no PPA, quando excedente à vigência dos respectivos créditos orçamentários, com ofensa ao art. 167, inciso I e § 1º, da Constituição Federal e ao art. 57 da Lei 8.666/1993; e) definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964; f) inobservância da obrigatoriedade da atuação da AGU, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 448. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 13.655/2018, em seu art. 28, dispõe que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” 449. Para melhor conceituação de erro grosseiro, a exemplo dos Acórdãos 1366/2019 e 2472/2019 – Plenário, nos quais atuei como Relator, recorro à jurisprudência desta Corte de Contas, especificamente à precisa definição contida no Voto do Ministro Benjamin Zymler que embasou o Acórdão 2391/2018 – Plenário: “é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave (grifos acrescidos) ”. No mesmo sentido, tem-se o Acórdão 1942/2012 – 2ª Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz. 450. E ainda, conforme consta do Acórdão 2677/2018-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler), para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb) o descumprimento de normativo da entidade pelo gestor, especialmente o que resultar em danos materialmente relevantes, como o verificado na hipótese dos autos. 451. A inobservância das normas acima elencadas sujeita o responsável à multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Como das irregularidades em questão resultou dano expressivo para a União, caracterizada está a hipótese de ato de gestão antieconômico, que atrai a aplicação cumulativa da multa prevista no inciso III do mencionado artigo. 452. Deixo de acompanhar a proposta de aplicação, ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, da penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, prevista pelo art. 60 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 270 do Regimento Interno do TCU, por entender que essa medida extrema deve ser reservada às hipóteses em que o agente atuar com dolo ou má-fé, o que não foi evidenciado no caso em exame. XII – Responsabilidade do Sr. Sinclair James Mayer 453. O Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e ordenador de despesas do DCT, firmou os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 com as seguintes irregularidades: 70

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 a) definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964; b) ausência de parecer jurídico prévio da AGU, contrariando os termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 454. As falhas cometidas configuram erro grosseiro, atraindo a responsabilidade pessoal do agente, nos termos da Lei 13.655/2018, em seu art. 28. Entretanto, na dosimetria da penalidade prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, levo em consideração o fato de que os defeitos atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração têm sua origem no Contrato 3/2009-EME. XIII – Responsabilidade do Sr. Ângelo José Penna Machado 455. O Sr. Ângelo José Penna Machado , ordenador de despesas do Colog e signatário do Contrato 120/2016-Colog, praticou as irregularidades consistentes na definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como na atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964. 456. Novamente, na dosimetria da penalidade prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, cumpre considerar que tais falhas decorrem da observância do modelo inaugurado no Contrato 3/2009EME, e que já foram promovidos alguns ajustes com vistas a saná-las, como a exclusão do valor dos pneus e a supressão de previsão dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle manual. XIV – Responsabilidade do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira 457. Após o exame das razões de justificativa, não restaram irregularidades pelas quais deva ser responsabilizado o Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, na condição de supervisor do Contrato 120/2016-Colog. XV – Classificação das Informações 458. Após a conclusão do Relatório de Auditoria, o Exército apresentou memorial (peça 185) solicitando restrição de acesso às informações nele contidas, com base no disposto no art. 23, caput e incisos I, V e VI, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), sem especificar as informações consideradas sigilosas e sua localização nos autos. 459. Em consequência, por meio do subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário, determinouse ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx que classificasse os documentos contidos nestes autos, nos termos da LAI, e, no subitem 9.8 daquela decisão, atribuiu-se o grau de sigilo “reservado” ao mencionado Acórdão, ao Relatório e Voto que o fundamentaram, bem como ao Relatório de Auditoria. 460. Em resposta, o CCIEx solicitou que fosse mantida a confidencialidade das informações contidas nos autos até o trânsito em julgado do processo, com fundamento nos dispositivos da LAI anteriormente mencionados (peça 270). 461. A SecexDefesa (peça 288) avaliou que a determinação contida no subitem 9.5 do Acórdão 2063/2018 não foi atendida, pois o ato que restringir o direito de acesso a informações dos órgãos públicos, por constituir exceção aos direitos e garantias fundamentais contemplados no art. 5º da Constituição Federal, incorporados ao art. 3º, inciso I, da LAI, deve ser necessariamente motivado, a teor do art. 50, inciso I, da Lei 9.784/1999. Para tal motivação, além de especificar as informações sigilosas dentro de cada peça do processo e o fundamento legal para a classificação, faz-se necessário apontar as razões pelas quais elas seriam sigilosas, nos termos do art. 31, VII, do Decreto 7.724/2012 e do Acórdão 1.607/2016-Plenário: Decreto 7.724/2012 71

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 “Art. 31. A decisão que classificar a informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada no Termo de Classificação de Informação – TCI, conforme modelo contido no Anexo, e conterá o seguinte: I - código de indexação de documento; II - grau de sigilo; III - categoria na qual se enquadra a informação; IV - tipo de documento; V - data da produção do documento; VI - indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; VII - razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; (...)” Acórdão 1.607/2016-TCU-Plenário: “9.5. dar ciência à Petrobras S.A. que classificar os documentos encaminhados ao TCU como ‘não-públicos’, sob a tutela de ‘sigilo comercial’, sem indicar com precisão a localização do sigilo no documento (página e parágrafo) e sem apresentar o pressuposto constitutivo justificativo para a classificação do sigilo, infringe o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e o disposto no art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.527/2011, além de expor os gestores responsáveis pela classificação à aplicação da penalidade imposta no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992; 9.6. classificar todas as peças e o presente processo como públicos;” 462. Na sequência, a SecexDefesa realizou, sem sucesso, diligência a fim de que o Exército encaminhasse o Termo de Classificação de Informação previsto no art. 31 do Decreto 7.724/2012 (peça 291). Na primeira resposta, o CCIEx limitou-se a solicitar prorrogação de prazo (peça 317). Na segunda resposta, o CCIEx solicitou que fosse mantido o sigilo de toda documentação constante do processo, aos seguintes fundamentos (peça 323): a) inviabilidade de classificar peças específicas, em razão da quantidade e da diversidade de documentos que compõem o processo; b) existência de norma interna ao Exército que prescreve que documentos com maior grau de restrição de acesso contaminam os demais quanto ao sigilo; c) presença de ‘documentos que tratam da ordem de batalha do Exército Brasileiro (organização das OM, quantitativo de pessoal e material, sistemas de armas, comando e controle)’, os quais revelam as possibilidades de combate e por isso são valiosos para outros exércitos; d) prejuízo à imagem da instituição e à reputação dos agentes públicos, devido à existência, nos acórdãos até então proferidos, e nos respectivos relatórios e votos, de informações não condizentes com a realidade dos fatos, que poderão ser alteradas até a apreciação final do processo; e) existência de informações resguardadas pelo sigilo industrial, relacionadas com os sistemas e especificações técnicas da viatura, cuja propriedade intelectual é do Exército e das empresas fabricantes; e f) riscos à soberania nacional com a abertura, ainda que parcial, do sigilo do processo, decorrentes da existência de documentos que se referem à criação de uma nova capacidade militar terrestre, cuja exposição pode identificar vulnerabilidades militares presentes com implicações na capacidade de dissuasão de ameaças externas pelo Estado brasileiro. 463. A análise da SecexDefesa (peça 334) refuta todos esses argumentos. A existência de muitos documentos a classificar não exclui a aplicação da Lei 12.527/2011, pois o acesso à informação produzida por órgãos públicos é assegurado por preceitos constitucionais e legais. A alegada dificuldade poderia ter sido evitada se o Termo de Classificação da Informação exigido pelo art. 31 do Decreto 7.724/2012 tivesse sido elaborado oportunamente pelo Exército, conforme alerta constante dos três ofícios de requisição encaminhados pela Equipe de Auditoria, a partir de 06/09/2017 (peça 62). Além do prazo ordinário para atender à determinação constante do subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário, o CCIEx foi contemplado com prorrogação de prazo. 464. Prossegue a Unidade Instrutiva consignando que normas internas do Comando do Exército 72

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 não afastam a incidência do art. 7º, inciso VII, alínea a, da Lei 12.527/2011, que declara a publicidade das informações pertinentes à administração do patrimônio público, à utilização de recursos públicos, à licitação e aos contratos administrativos, bem como à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, metas e indicadores. 465. Quanto à possibilidade de haver, nos autos, documentos referentes à ordem de batalha do Exército Brasileiro e às especificações técnicas da viatura, o Supervisor da Auditoria a admite, mas afirma que tais informações não foram reproduzidas no Relatório de Auditoria nem nas deliberações do Tribunal (peça 181). 466. Ainda que as deliberações proferidas nestes autos contivessem esse tipo de informação, não se justificaria a restrição de acesso, vez que a Lei 12.527/2011 prevê mecanismos para que a publicidade de informações parcialmente sigilosas não seja prejudicada. Neste sentido, a diligência promovida em 19/02/2019 (peça 291) apontou expressamente que o Termo de Classificação da Informação – TCI de que trata o Decreto 7.724/2012 deveria abordar especificamente o Relatório de Auditoria (peça 180) e o Relatório, Voto e Acórdão que dele resultaram (peças 191, 192 e 193), subsidiada pela instrução que esclarecia o propósito de assegurar a publicidade da parte não sigilosa desses documentos (peça 288). 467. Ademais, a SecexDefesa pontua que o Ministério da Defesa divulgou, na rede mundial de computadores, informações técnicas e operacionais da viatura Guarani muito mais detalhadas do que as que constam no Relatório de Auditoria (peça 334): “498. À peça 285, foram juntadas aos autos páginas de seis sítios na internet com informações sobre o Programa Guarani. Como se vê, para além de registrar a quantidade, preço e itens que compuseram planilhas de custos da Plataforma, informa-se a quantidade de tripulantes, a espessura da proteção blindada e tipo do aço, as dimensões da viatura (altura, peso, largura e cumprimento), a potência do motor, as capacidades e limitações dos diversos sistemas componentes da viatura, as capacidades operacionais e limitações da viatura perante obstáculos, os modelo dos sistemas de armas, as quantidades de viaturas que serão adquiridas e das já adquiridas, o preço da viatura, prazo de vigência, cronograma e preço do contrato de aquisição em série etc, além de um resumo histórico com os principais acontecimentos desde a decisão de se renovar a frota de blindados do Exército.” 468. Quanto à alegada presença de informações inverídicas nas deliberações deste Tribunal, anota-se que o Relatório de Auditoria foi submetido a comentários do gestor justamente para afastar esse risco. O objetivo de evitar a exposição da imagem da instituição e dos agentes envolvidos, independentemente de sua hierarquia, não é previsto na LAI entre as hipóteses de restrição de acesso, não se justificando a concessão de tratamento diferenciado ao Exército. 469. Ainda segundo a Unidade Instrutiva, em reunião realizada com o Chefe do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União para tratar do Programa Guarani, ficou acertado que nova documentação seria apresentada para dar pleno cumprimento à determinação contida no subitem item 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Em ofício da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, de 17/05/2019 (peça 327), menciona-se que estavam em andamento as providências necessárias ao cumprimento da determinação. Nada obstante, a documentação encaminhada na sequência pela AGU, como representante do Exército e de seus agentes (peças 331 e 332), não tratou de classificação da informação. 470. Em conclusão, a SecexDefesa registra que a classificação de uma informação é um ato administrativo e, como tal, está sujeito à observância de todos os requisitos de formação e validade: competência, finalidade, motivo, forma e objeto. As diversas respostas apresentadas pelo Exército não identificam o agente competente para a classificação; a não indicação da localização da informação sigilosa prejudica o atendimento do requisito “finalidade”; indicam apenas os pressupostos de direito (hipóteses de sigilo da LAI), sem motivação do ato; não observam que a restrição de acesso é ato formal, a ser praticado por meio do Termo de Classificação da Informação, nos moldes do art. 31 do Decreto 7.724/2012. 73

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 471. Muito embora a inexistência do Termo de Classificação da Informação justificasse até mesmo a publicidade integral do processo, segundo dispõe o art. 6º, parágrafo único, da Resolução TCU 294/2018, propõe a adoção de solução intermediária, que preserve o sigilo dos documentos elaborados pela Força Terrestre e assegure a publicidade da fiscalização, conforme determina o art. 7º, inciso VII, alínea b, da Lei 12.527/2011, classificando-se como públicos o Relatório de Auditoria e o Pronunciamento do Supervisor (peças 180 e 181), os Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018–Plenário e suas partes integrantes (peças 191-193 e 248-249), bem como a instrução que examinou as razões de justificativa e respostas às oitivas e as deliberações que vierem a ser adotadas. 472. Avalio que a análise a cargo da SecexDefesa enfrentou adequadamente todos os argumentos com os quais o Centro de Controle Interno do Exército postulou o sigilo integral do processo. Como bem esclarecido pela Unidade Instrutiva, não é possível atribuir a classificação genérica de sigilo à totalidade do processo, pois a lei requer motivação específica para que determinada informação seja excluída do conhecimento público. Por seu turno, a atribuição de sigilo a informações específicas requer o respaldo do Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012. Portanto, cabe fixar prazo para que o Centro de Controle Interno do Exército apresente o 473. referido documento, especificando, em especial, a(s) razão(ões) pela(s) qua(is) o Exército classifica determinadas informações como sigilosas. Adicionalmente, cabe alertar o Centro de Controle Interno do Exército de que o não atendimento dessa providência terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018, uma vez que neles não se vislumbram informações técnicas e operacionais dos equipamentos adquiridos que já não tenham sido divulgados por outros meios pela Força Terrestre. Pelo exposto, voto por que seja adotada a Deliberação que ora submeto a este Colegiado. T.C.U., Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 2020. MARCOS BEMQUERER COSTA Relator 74

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao – TCU – tagColegiado 1. Processo TC-020.474/2017-2. 2. Grupo: I; Classe de Assunto: V – Relatório de Auditoria. 3. Interessado: Tribunal de Contas da União. 4. Unidades Jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, Estado-Maior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército. 4.1. Responsáveis: Fernando Sérgio Galvão (181.515.150-15), Sinclair James Mayer (618.430.08815), Ângelo José Penna Machado (546.354.466-20) e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (394.328.747-53). 5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. 5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa. 8. Representação legal da empresa CNH Industrial Brasil Ltda.: Adriana de Faria Araújo do Valle, OAB/MG 113.277; Adriano do Almo Mesquita, OAB/DF 47.739; Alexandre Duarte Ferreira, OAB/MG 106.677; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, OAB/DF 29.760; Amanda Helena da Silva, OAB/DF 59.514; Anna Carolina Lima Pereira, OAB/DF 44.522; Ana Carolina Mazoni, OAB/DF 31.606; Ana Luiza Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 51.623; Augusto César Nogueira de Souza, OAB/DF 55.713; Beatriz Araújo Andrade, OAB/DF 54.145; Bianca Beloti, OAB/PR 48.870; Carla Mayrink Santos Moraes, OAB/DF 27.789; Cristiana Muraro Fracari, OAB/DF 48.254, Daniela Malaquias Alves Araújo, OAB/MG 127.465; Danielle Sfair Reis, OAB/PR 27.568; Gabriela Campos Silva, OAB/MG 119.040; Giovanna Abbade Galesso Coev, OAB/DF 47.123; Gustavo Valadares, OAB/DF 18.669; Helaine Euclides Galerani, OAB/PR 29.369; Helder Salomão Júnior, OAB/MG 124.721; Ielton Carvalho Piancó, OAB/DF 47.965; Jackeline Couto Canhedo, OAB/DF 33.135; Jamile Cruzes Moysés Simão, OAB/DF 52.510; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF 22.885; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, OAB/DF 6.546; Julio dos Santos Pereira, OAB/SP 220.921; Luana Karen de Azevedo Santana, OAB/DF 60.309; Lucas Franco Ferreira, OAB/MG 171.344; Mariana Ribeiro de Melo Pereira, OAB/DF 52.393; Marselhe Cristina de Mattos, OAB/DF 48.621, Marici Giannico, OAB/SP 149.850 e OAB/DF 30.983; Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 41.796; Rodrigo Correa e Castro, OAB/SP 163.093; Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira, OAB/DF 32.653; Tamiris Bessoni Miranda, OAB/DF 59.183; Tatiane Berger, OAB/SP 232.149; Victor Matheus Scholze de Oliveira, OAB/DF 39.503. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria Operacional executada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa no Programa Estratégico Guarani, na ocasião em que se examinam as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas decorrentes dos Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018-TCU-Plenário. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária Reservada do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. quanto às determinações e recomendações veiculadas no Acórdão 2603/2018-Plenário: 9.1.1. tornar insubsistente a determinação do subitem 9.1.3; 9.1.2. considerar em implementação a determinação do subitem 9.1.1 e a recomendação do subitem 9.2.1; 9.1.3. considerar parcialmente atendida a determinação do subitem 9.1.4; 9.1.4. considerar atendidas as determinações dos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1; 9.1.5. considerar não atendida a determinação contida no subitem 9.5; 1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às ocorrências descritas nos subitens 9.3.1.10, 9.3.2.2, 9.3.3.1, 9.3.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário; 9.3. aplicar aos responsáveis abaixo mencionados as seguintes penalidades, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste Acórdão até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor: 9.3.1. ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); 9.3.2. ao Sr. Sinclair James Mayer, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais); 9.3.3. ao Sr. Ângelo José Penna Machado, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 9.4. autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento das dívidas em até trinta e seis parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (multa: atualização monetária), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais; 9.5. determinar ao Comando do Exército, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das dívidas na remuneração dos responsáveis, observados os limites previstos na legislação pertinente; 9.6. autorizar, desde logo, com base no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso a providência contemplada no subitem 9.5 se mostre ineficaz para a quitação dos débitos; 9.7. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, sejam adotadas as providências abaixo descritas, enviando-se a este Tribunal os comprovantes do respectivo cumprimento: 9.7.1. ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército, em relação aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT: 9.7.1.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.1.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2. ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016: 9.7.2.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.2.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas; 9.7.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção; 9.7.2.5. excluir da Cláusula Quinta do Termo Aditivo 2/2018 o limite máximo da multa por atraso no pagamento de royalties, de modo que a previsão de atualização dos valores devidos seja eficaz durante toda a extensão de possíveis atrasos; 2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 9.7.3. ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, em relação aos documentos constantes dos autos, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que apresente a esta Corte o Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012, que contenha o seguinte: 9.7.3.1. código de indexação de documento; 9.7.3.2. grau de sigilo; 9.7.3.3. categoria na qual se enquadra a informação; 9.7.3.4. tipo de documento; 9.7.3.5. data da produção do documento; 9.7.3.6. indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 9.7.3.7. razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; 9.7.3.8. indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; 9.7.3.9. data da classificação; e 9.7.3.10. identificação da autoridade que classificou a informação; 9.8. determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no disposto pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio constitucional da economicidade, que nos futuros contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços propostos, conforme orientação adotada no Acórdão 3032/2015-TCU-Plenário e no Mandado de Segurança 33.340/DF do STF; 9.9. dar ciência ao Comando do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército de que, em futuras contratações, os serviços de suporte logístico deverão atender ao disposto nos arts. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no Decreto 9.507/2018, no art. 2º do Decreto 7.689/2012 e na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.10. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo “reservado”, nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação), c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VI, e § 2º, inciso II, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 15 (quinze anos), com acesso somente aos servidores que irão desenvolver as atividades relacionadas nos autos; 9.11. alertar o Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx de que o não atendimento da determinação constante do subitem 9.7.3 supra terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018; 9.12. determinar à SecexDefesa que, nas próximas etapas da fiscalização do Programa Guarani, avalie: 9.12.1. se a Estimativa de Custos do Programa Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o Estudo de Sustentabilidade do Programa concluído em 27/09/2019 (peça 356), elaborados em atenção ao disposto nos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da Nova Família de Blindados sobre Rodas, inclusive aqueles relacionados às Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas, mencionadas no subitem 9.1.2.2 da referida deliberação; 9.12.2. o atendimento à recomendação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018Plenário e a aderência da norma cuja minuta foi concluída em janeiro/2019 às boas práticas aplicáveis à matéria; 9.12.3. a suficiência dos termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT (peça 343) para eliminar o sobrepreço referente aos serviços de integração dos sistemas de armas; 9.13. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que avalie a conveniência e 3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 020.474/2017-2 oportunidade de examinar, em processo específico, a informação da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento às Organizações Militares antes de 2016, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento; 9.14. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam: 9.14.1. ao Ministério da Defesa; 9.14.2. aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.3. ao Comando Logístico do Exército; 9.14.4. à Controladoria-Geral da União; 9.14.5. aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.6. à Advocacia-Geral da União; 9.14.7. à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; 9.14.8. à Procuradoria da República no Distrito Federal; 9.14.9. à Casa Civil; 9.14.10. às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 9.14.11. à Secretaria Municipal de Fazenda de Sete Lagoas/MG, Município onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, para avaliação das questões atinentes à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pacote logístico. 4