Acordão 458

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 GRUPO II – CLASSE I – Plenário TC 027.630/2010-2. Natureza: Embargos de Declaração (Embargos de Declaração). Órgão: Ministério da Defesa. Recorrente: Advocacia-Geral da União. Representação legal: Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto, Daniel Pereira de Franco e Marcelo Augusto Carmo de Vasconcelos, advogados da União. SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE E OMISSÃO. TENTATIVA DE REDISCUTIR A DECISÃO RECORRIDA. REJEIÇÃO. RELATÓRIO Cuida-se de ​embargos de declaração (peça 252) opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) em face do Acórdão 2.947/2016-TCU-Plenário, decisão por meio da qual este Tribunal apreciou embargos de declaração, conhecidos e providos com efeitos infringentes, e tornou insubsistentes as multas aplicadas pelo Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário aos Srs. Altair Pedro Pires da Motta, ex-consultor Jurídico Adjunto do Comando do Exército, Augusto Heleno Ribeiro Pereira, ex-Chefe da Diretoria de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, e Joaquim Silva e Luna, ex-Chefe do Estado Maior do Exército. Originalmente, os autos tratavam de relatório de inspeção com objetivo de verificar a regularidade dos convênios de números Siafi 653.227, 654.191 e 658.571, celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM). 2. Por meio do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, os três responsáveis foram multados pelo Tribunal por, em suma, terem celebrado convênios sem a comprovação de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro, representando a União, e as entidades convenentes, a saber: Fundação Ricardo Franco (FR), Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) e Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT). 3. Irresignados, interpuseram pedidos de reexame que foram, mediante o Acórdão 2.011/2016-TCU-Plenário, conhecidos e, no mérito, mantida a deliberação original. Em novo incurso aos autos, foram opostos embargos de declaração contra o Acórdão 2.011/2016-TCU-Plenário, cuja apreciação resultou no Acórdão 2.947/2016-TCU-Plenário, ora embargado, prolatado nos seguintes termos: 1. 9.1. com espeque nos artigos 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Srs. Joaquim Silva e Luna, Altair Pedro Pires da Motta e Augusto Heleno Ribeiro Pereira, para, no mérito, acolhê-los, em caráter excepcional, a fim de tornar insubsistentes as multas aplicadas aos embargantes por meio dos itens 9.6, 9.8 e 9.10 do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário; 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos recorrentes. 4. Em apertada síntese, alega a AGU no presente expediente recursal que: 1

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 a responsabilização de advogado público fora das hipóteses de dolo ou fraude é de competência exclusiva dos órgãos de correição da Advocacia Pública, sob pena de afronta à ordem jurídica vigente; b) a despeito de a decisão embargada ter acolhido o recurso anterior e tornado insubsistentes as multas aplicadas, o acórdão é obscuro ao afirmar que inexiste fundamento constitucional para a exclusão da competência do TCU para responsabilizar advogado público parecerista além das hipóteses de comprovados dolo ou fraude; c) a decisão é omissa ao deixar de enfrentar o significado e o alcance do art. 133, III, da Constituição, bem como deixou de enfrentar a nova realidade normativa que também empresta alegação de incompetência superveniente do TCU, qual seja, a promulgação dos arts. 77, §6º, e 184, do Novo Código e Processo Civil – Lei 13.105/2015, que ampliam, modificam e conferem nova configuração ao tratamento jurídico dos pareceres dos advogados públicos; d) conquanto o Tribunal tenha se furtado a aplicar os dispositivos mencionados na alínea anterior, deixou de declarar expressamente a inconstitucionalidade daquelas normas; e) há contradição no fato de o Tribunal ter alegado “erro grosseiro” do Sr. Altair Pedro Pires da Motta, o que levou à aplicação de multa, para, em posterior sede recursal, ela ter sido extirpada com base no reconhecimento da boa-fé do responsável; f) os aspectos discutidos nos autos transcendem o polo passivo do processo, pois interessam a todos os advogados públicos que emitem pareceres e que reclamam segurança jurídica em relação à possibilidade de responsabilização perante o TCU; g) a Lei Complementar 73/1993 (Lei Orgânica da AGU), em seu art. 5º, I e III, reserva exclusivamente à Corregedoria-Geral da União a competência para rever convicções jurídicas dos Advogados da União, disposição que foi reforçada pela Medida Provisória 2.229/2001; h) o Novo Código de Processo Civil prevê, no art. 77, §6º, que a responsabilidade disciplinar dos advogados públicos deve ser apurada por órgão de classe ou corregedoria, e o art. 184 da mesma norma expressa que somente seria possível responsabilizar regressivamente os advogados públicos em caso de evidente dolo ou fraude, aparato jurídico que está em consonância com a Lei 13.327/2016, a qual categorizou de forma a corroborar a existência de uma atribuição privativa no que tange à responsabilização extrajudicial dos advogados públicos aos órgãos correcionais e disciplinares da AGU; i) tal entendimento é pacífico no Supremo Tribunal Federal; nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil está legitimada à fiscalizar membros da AGU; e o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a competência exclusiva da Corregedoria-Geral da AGU para julgar condutas cometidas por seus membros no exercício de suas funções; j) a nova redação do artigo 38, § 2°, da Lei Federal 13.327/2016, altera substancialmente a normatividade em vigor sobre as prerrogativas dos advogados públicos, na mesma esteira do Código de Processo Civil de 2015, situação esta que não foi reconhecida pela decisão ora embargada, a qual tratou a nova norma como se fosse simples repetição da que já existia, muito embora, de forma contraditória, tenha afirmado que se tratava de regra que trazia "novos contornos", sem explicar quais eram estes novos contornos e como estes novos contornos deixariam de impactar a situação em concreto; k) o TCU pode agir em processos que contenham erros objetivamente aferíveis como dolo ou fraude, nos termos da Lei 13.327, de 2016, mas se a aferição demandar análise subjetiva de erro grosseiro, há a necessidade de apuração mais detalhada, de sorte que, antes de o TCU manifestar-se em definitivo, deverá representar ao órgão legalmente competente, qual seja, a Corregedoria da AGU. 5. Ao fim, requer o conhecimento dos embargos para que, no mérito, seja dado provimento, com efeitos infringentes, no sentido de serem sanadas as alegadas contradições, omissões e obscuridades apontadas. a) 2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO TC relat?rio.

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO Examinam-se ​embargos de declaração (peça 252) opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) em face do Acórdão 2.947/2016-TCU-Plenário, decisão por meio da qual este Tribunal apreciou embargos de declaração, conhecidos e providos com efeitos infringentes, e tornou insubsistentes as multas aplicadas pelo Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário aos Srs. Altair Pedro Pires da Motta, ex-consultor Jurídico Adjunto do Comando do Exército, Augusto Heleno Ribeiro Pereira, ex-Chefe da Diretoria de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, e Joaquim Silva e Luna, ex-Chefe do Estado Maior do Exército. 2. Por meio do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, os três responsáveis foram multados pelo Tribunal por, em suma, terem celebrado convênios sem a comprovação de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro, representando a União, e as entidades convenentes, a saber: Fundação Ricardo Franco (FR), Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) e Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT). 3. Irresignados, interpuseram pedidos de reexame que foram, mediante o Acórdão 2.011/2016-TCU-Plenário, conhecidos e, no mérito, mantida a deliberação original. Em novo incurso aos autos, foram opostos embargos de declaração contra o Acórdão 2.011/2016-TCU-Plenário, cuja apreciação resultou no Acórdão 2.947/2016-TCU-Plenário, ora embargado, prolatado nos seguintes termos: 9.1. com espeque nos artigos 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, ​conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Srs. Joaquim Silva e Luna, Altair Pedro Pires da Motta e Augusto Heleno Ribeiro Pereira, ​para, no mérito, acolhê-los, em caráter excepcional, a fim de tornar insubsistentes as multas aplicadas aos embargantes por meio dos itens 9.6, 9.8 e 9.10 do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário; 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos recorrentes. Destacou-se. 4. Conforme argumentos resumidos no item 5 e respectivas alíneas do relatório precedente, a AGU, com base na tese de que não cabe ao TCU responsabilizar advogados públicos fora das hipóteses de dolo ou fraude, competência que seria exclusiva dos órgãos de correição da Advocacia Pública, aponta as seguintes inconsistências na decisão recorrida: obscuridade: a despeito de a decisão embargada ter acolhido o recurso anterior e tornado insubsistentes as multas aplicadas, o acórdão é obscuro ao afirmar que inexiste fundamento constitucional para a exclusão da competência do TCU para responsabilizar advogado público parecerista além das hipóteses de comprovados dolo ou fraude; b) omissões: a decisão é omissa ao deixar de tratar do significado e do alcance do art. 133, III, da Constituição, bem como deixou de enfrentar a nova realidade normativa que também empresta alegação de incompetência superveniente do TCU, qual seja, a promulgação dos arts. 77, §6º, e 184, do Novo Código e Processo Civil – Lei 13.105/2015, que ampliam, modificam e conferem nova configuração ao tratamento jurídico dos pareceres dos advogados públicos; conquanto o Tribunal tenha se furtado a aplicar os dispositivos mencionados, deixou de declarar expressamente a inconstitucionalidade daquelas normas; c) contradições: há contradição no fato de o Tribunal ter alegado “erro grosseiro” do Sr. Altair Pedro Pires da Motta, o que levou à aplicação de multa, para, em posterior sede recursal, ela ter sido extirpada com base no reconhecimento da boa-fé do responsável; a nova redação do artigo 38, § 2°, da Lei Federal 13.327/2016, altera substancialmente a normatividade em vigor sobre a) 4

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 as prerrogativas dos advogados públicos, na mesma esteira do Código de Processo Civil de 2015, situação esta que não foi reconhecida pela decisão ora embargada, a qual tratou a nova norma como se fosse simples repetição da que já existia, muito embora, de forma contraditória, tenha afirmado que se tratava de regra que trazia "novos contornos", sem explicar quais eram estes novos contornos e como eles deixariam de impactar a situação em concreto. 5. Passo a decidir. 6. De início, caberia questionar a legitimidade de a embargante interpor o recurso apresentado. Nos termos do art. 34, §1º, da Lei 8.443/1992 e art. 287, §1º, do Regimento Interno do TCU, os embargos de declaração devem ser opostos pelo responsável ou interessado, ou ainda pelo Ministério Público junto ao TCU. Ocorre que, nestes autos, a Advocacia-Geral da União atuou como representante das partes. 7. Nesse sentido, considerando que (i) o representante advocatício ou o representante legal não se confunde como parte do processo; (ii) a AGU não consta como parte ou interessada no processo, nos termos do que estabelece o art. 144 do RITCU; (iii) a AGU opôs os presentes embargos não em nome dos responsáveis que representa, mas em nome próprio; poder-se-ia concluir que a Advocacia-Geral da União sequer tem legitimidade legal ou regimental para a oposição de embargos na condição em que foram apresentados. 8. Todavia, deixo de adentrar no exame dessa questão preliminar, por entender que, ainda que superada uma possível ausência de legitimidade da embargante, a decisão atacada não padece das falhas alegadas pela AGU, conforme a seguir exposto. 9. A questão central da tese recursal reside em argumentação já trazida anteriormente aos autos e devidamente analisada, qual seja, a impossibilidade, na visão da AGU, de responsabilização de advogados públicos por parte do TCU além das hipóteses de dolo ou fraude, o que já foi devidamente refutado. 10. Com efeito, o voto que sustenta o Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário (primeira deliberação neste processo), assim registrou: As graves lacunas verificadas no parecer do consultor jurídico conduzem-me à convicção de ocorrência de erro grosseiro e de ausência de diligência mínima no cumprimento do mister legal. Considerando que o parecer jurídico em que se alega respaldar o ato impugnado não foi devidamente fundamentado, não defende tese aceitável, tampouco está alicerçado em doutrina e jurisprudência, não cabe afastar a responsabilidade e a culpabilidade do emissor, tampouco do gestor que o acolheu como motivo para celebração do Convênio 658.571. Nessa linha, trilham os Acórdãos do Plenário deste Tribunal: 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007 e 940/2010. 11. Já em sede de pedidos de reexame, apreciados por meio do Acórdão 2011/2016-TCU-Plenário, a matéria foi extensamente debatida, conforme item 10 (subitens 10.1 a 10.9) do respectivo relatório, bem como no trecho do respectivo voto condutor, reproduzido a seguir: 47. O Sr. Altair Pedro Pires da Motta arremata o seu pedido de reexame com três alegações em que questiona a competência desta Corte de Contas para apreciar atos de consultores jurídicos. 48. Há muito a questão acerca da competência desta Corte para apreciar atos de consultores jurídicos resta elucidada. Por meio do Mandado de Segurança 24.584/DF (Relator Ministro Marco Aurélio de Melo, julgado em 9/8/2007), o Supremo Tribunal 5

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 Federal deixou assente que o advogado público não pode deixar de atender ao chamamento desta Corte de Contas, em ementa que foi vazada nos seguintes termos: ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. 49. No âmbito desta Corte, cito os seguintes acórdãos que reconhecem a competência deste TCU para apreciar atos de consultores jurídicos: 1.151/2015-P, 3.193/2014-P, 1.851/2015-P, 2.890/2014-P, 1.443/2013-P, 4.996/2012-P. 50. ao tema. Assim, também não merecem prosperar as alegações do responsável em relação 12. Em novo momento processual, desta feita quando da análise de embargos contra o Acórdão 2011/2016-TCU-Plenário, a despeito de considerar a matéria já debatida, teci comentários à sustentação de que não é permitido ao TCU responsabilizar ocupantes de cargos da Advocacia Pública, competência que seria exclusiva dos órgãos correcionais, ressalvadas as hipóteses de dolo ou fraude (itens 9-17 do voto que suporta a decisão ora embargada). 13. Nesse sentido, é nítida a tentativa de travar discussão sobre assunto já superado nos autos, uma vez que a AGU intenta, por meio de embargos de declaração e exclusivamente em nome próprio, discutir em tese a responsabilização de advogados públicos pelo TCU, o que não se admite na via estreita deste tipo de recurso. 14. De outra parte, mesmo tendo sido a matéria já tão extensamente discutida nos autos, o que já seria motivo bastante para rejeitar o recurso, constata-se que a decisão embargada, que confirmou as análises precedentes, mas, excepcionalmente, retirou a multa impingida originalmente aos responsáveis, não sofre das máculas aduzidas. 15. Não há qualquer obscuridade, omissão ou contradição na interpretação de que a Constituição Federal não ressalvou a aplicabilidade do art. 71, VIII, sendo recorrente no TCU, consoante registrado no voto que sustenta a decisão embargada, a responsabilização de chefes de poderes, magistrados e ministros de estado, não havendo razão para excepcionar o advogado público, naturalmente nos casos que abarquem a esfera de competência da Corte de Contas. 16. Assim, todo o arrazoado da peça recursal acerca da suposta incompatibilidade desta exegese, já há muito assente no TCU, com o propalado alcance do art. 133 da Constituição e as nobres prerrogativas atribuídas aos membros da Advocacia-Geral da União, inclusive pela legislação infraconstitucional, trata de interpretação particular da ordem jurídica, posição que se respeita, mas, com as devidas vênias, com a qual não se partilha. 17. Conforme reiterado posicionamento desta Corte, para fins de embargos de declaração, não constitui falha a adoção de entendimento diverso do preferido pela parte, segundo seus próprios critérios de justiça e de acordo com sua particular interpretação das leis e da jurisprudência. A contradição apta a ser sanada pela oposição dos embargos declaratórios é a que se estabelece entre os termos da própria decisão e não a que porventura exista entre as razões de decidir e os fatos alegados, a doutrina, a jurisprudência ou a interpretação do ordenamento jurídico que o recorrente entenda adequada. 6

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 18. O precedente da Suprema Corte invocado na peça recursal (MS 24.631), na realidade confirma a pacífica posição do TCU, consubstanciada em abundantes julgados. Com efeito, restou registrado no referido Mandado de Segurança que, no caso de pareceres vinculantes, como é o caso tratado nestes autos, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador. 19. Na mesma esteira, não há qualquer contradição no fato de as multas aplicadas terem sido excluídas por meio do acórdão embargado. Tal fato se deveu não em razão do reconhecimento de que houve equívoco na apreciação dos fatos que ensejaram a sua aplicação – permanecem incólumes as conclusões acerca da ausência de interesses recíprocos na assinatura dos convênios e a caracterização de erro grosseiro em parecer jurídico de natureza vinculativa –, mas sim em consequência do contexto fático pelo qual passava o Comando do Exército à época dos convênios firmados, conforme considerações apresentadas no voto que fundamenta a decisão atacada (itens 25-37). Tanto é assim que a única reforma promovida com o acolhimento excepcional dos embargos opostos anteriormente foi o cancelamento das multas. Todas as demais disposições da decisão original, inclusive determinações, recomendações e ciências de irregularidades, permaneceram plenamente válidas. 20. Consoante o que restou discutido, conclui-se que não subsistem contradições, omissões ou obscuridades na decisão recorrida. Por outro lado, há flagrante tentativa de rediscutir tese já superada nos autos, o que não é admitido em sede de embargos de declaração. Diante do exposto, manifesto-me para que o Tribunal aprove a minuta de acórdão que ora submeto ao escrutínio deste colegiado. TCU, Sala das Sessões, em 15 de março de 2017. MARCOS BEMQUERER COSTA Relator 7

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 ACÓRDÃO Nº 458/2017 – TCU – Plenário 1. Processo TC 027.630/2010-2. 1.1. Apenso: 032.558/2011-2. 2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Embargos de Declaração (Embargos de Declaração). 3. Recorrente: Advocacia-Geral da União. 4. Órgão: Ministério da Defesa. 5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. 5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, em substituição ao Ministro Vital do Rêgo. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: não atuou. 8. Representação legal: Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto, Daniel Pereira de Franco e Marcelo Augusto Carmo de Vasconcelos, advogados da União. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se apreciam, nesta fase processual, embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União em face do Acórdão 2.497/2016-TCU-Plenário; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com base nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito, rejeitá-los; 9.2. dar ciência desta decisão, bem como da Proposta de Deliberação e do Relatório que a fundamentam, à Advocacia-Geral da União. 10. Ata n° 8/2017 – Plenário. 11. Data da Sessão: 15/3/2017 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0458-08/17-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. 13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa (Relator), André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira. (Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO Presidente MARCOS BEMQUERER COSTA Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 8

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