Acórdão TCU Heleno 2013

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 GRUPO II – CLASSE V – Plenário TC 027.630/2010-2 [Apenso: TC 032.558/2011-2] Natureza: Relatório de Inspeção Órgão: Ministério da Defesa (vinculador) Responsáveis: Altair Pedro Pires da Motta (062.647.007-20); Antonio Carlos Guelfi (101.051.749-04); Augusto Heleno Ribeiro Pereira (178.246.307-06); Edival Ponciano de Carvalho (027.827.317-34); Euler José Leal dos Reis (342.922.681-34); Evilásio dos Santos Moura (579.140.873-00); Joaquim Silva e Luna (334.864.767-34); Jose Maria Fernandes de Amorim (318.478.117-87); Leo Jose Schneider (092.813.980-87); Marcos Antonio Gomes Pita (843.991.477-68); Marcos Aurélio Barbosa dos Reis (816.425.806-78); Walisson D'arc Moizés (002.753.24702) Advogados constituídos nos autos: Samira Lana Seabra – OAB/DF 32.970; Luís Fernando Belém Peres – OAB/DF 22.162. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE INSPEÇÃO. VERIFICAÇÃO DA REGULARIDADE DE CONVÊNIOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DOS V JOGOS MUNDIAIS MILITARES, BEM COMO DO CONTROLE E RECEBIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS SEM A PRESENÇA DE INTERESSES RECÍPROCOS. REALIZAÇÃO DE CONTRAÇÃO DIRETA, SEM A OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES DA LEI Nº 8.666/1993. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. EXCLUSÃO DE ALGUNS DOS ACUSADOS DO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA APROVAÇÃO DE MINUTA E PELA CELEBRAÇÃO DE TERMOS DE CONVÊNIO DESTITUÍDOS DE INTERESSES RECÍPROCOS. MULTA. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA QUANTO À CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. FALHAS VERIFICADAS NA OPERACIONALIZAÇÃO DOS ACORDOS DE CONVÊNIO. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA. RECOMENDAÇÃO. PEDIDO DE INGRESSO NOS AUTOS DE FUNDAÇÃO DE APOIO CONVENIADA COM A ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MEDIDA TENDENTE A AFETAR O PATRIMÔNIO JURÍDICO DA REQUERENTE. AUSÊNCIA DE RAZÕES LEGÍTIMAS PARA INTERVIR NO FEITO. INDEFERIMENTO. ARQUIVAMENTO. RELATÓRIO Adoto como Relatório instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti): 1

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 “Cuidam os autos de Relatório de Inspeção realizado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti), tendo por objetivo a verificação da regularidade dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi , ambos celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), realizados na cidade do Rio de Janeiro, no período de 16 a 24 de julho de 2011, bem como a avaliação do controle de recebimento de equipamentos de Tecnologia de Informação adquiridos nos referidos ajustes. A presente inspeção foi determinada pelo Acórdão nº 2.294/2010-TCUPlenário, exarada em Relatório de Levantamento de Auditoria efetuado pela Secretaria de Fiscalização de Obras Públicas 3, no âmbito do TC 016.002/2010-5. Naquela assentada, o Tribunal observou a necessidade de promover fiscalização específica no Ministério da Defesa a fim de aclarar indícios de irregularidades identificados no item 3 daquele relatório de auditoria. Reproduzo, com os ajustes de forma, instrução elaborada pela Sefti: “(...) 1.1 Visão Geral do Objeto 1. O escopo da presente fiscalização foi delimitado com base nos indícios de irregularidades levantados pela equipe de auditores coordenada pela Secob-3 que realizou o levantamento de auditoria em 2010, no âmbito do TC 016.002/2010-5. Considerando que a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) é a unidade técnica especializada em aquisições de bens e serviços de TI, o objeto da inspeção restringiu-se aos convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 – Siafi, além da verificação dos controles utilizados no recebimento de alguns equipamentos de TI que foram adquiridos para serem utilizados nos V Jogos Mundiais Militares (JMM). 2. O termo do Convênio 653.227 - Siafi, celebrado em 21/9/2009 entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF) no valor de R$ 19.500.000,00, definiu o objeto do ajuste, na sua Cláusula Primeira (fl. 22, anexo 7), como o apoio técnico e administrativo relacionado às atividades  de  gerenciamento  e coordenação para implantação  e operacionalização do sistema   de   comando   e   controle   dos   V   JMM,   com   desenvolvimento   de   serviços   de engenharia   de   computação   e   de   comunicações,   descritos   no   Plano   de   Trabalho. Consoante a Cláusula Quinta do referido instrumento (fl. 25, anexo 7), a vigência do convênio se daria a partir da data de publicação do seu extrato no Diário Oficial da União (DOU),   ocorrida em  23/9/2009 (seção 3, p. 23), até 31/10/2011, podendo ser prorrogada mediante termo aditivo. 3. O referido plano estabeleceu dez metas físicas a serem cumpridas pela entidade convenente (fls. 33-34, anexo 7), que se resumem ao gerenciamento do projeto; elaboração do projeto conceitual do sistema “Comando e Controle” (C2) aplicado aos V JMM; desenvolvimento das seguintes atividades relacionadas aos sistemas de gestão, de operação e de divulgação; elaboração dos projetos básicos, assessoria na licitação e contratação, análise e aprovação dos sistemas, execução de atividade de instalação e “comissionamento”, análise e aprovação dos manuais de operação, desenvolvimento e execução dos treinamentos, operação assistida e manutenção dos sistemas. Por fim, o Plano de Trabalho também prevê a etapa de planejamento e assessoria para o remanejamento desses sistemas após o término dos jogos. 4. Já o termo do Convênio 654.191 - Siafi, firmado em 8/12/2009 entre o DCT/EB 2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 e o Instituto   de   Fomento   e   Inovação   Exército   Brasileiro   (Ifiex)   no   valor   de   R$ 3.000.000,00, estabeleceu como objeto, na sua Cláusula Primeira (fl. 9, anexo 8), o apoio técnico e administrativo relacionado com o desenvolvimento e adequação dos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle dos V JMM por meio da realização de serviços técnicos especializados descritos no Plano de Trabalho. Conforme estabelecido na Cláusula Quinta do aludido termo (fl.12, anexo 8), a vigência do convênio é de dezoito meses, podendo ser prorrogado por termo aditivo.  5. No Plano de Trabalho desse ajuste, foi estabelecida uma única meta física que se refere ao desenvolvimento de solução de software para controle de incidentes nos V JMM, tanto reaproveitando quanto incorporando novos componentes ao framework 1  do 1Estando os autos em meu gabinete, determinei à Unidade Técnica (peça 64, p. 11-13), antes mesmo de pronunciar-me sobre o mérito do Relatório de Inspeção e considerando a gravidade da celebração de convênios sem que estivessem presentes os pressupostos legais e normativos para a formalização dessa espécie de ajuste, a audiência dos responsáveis para que apresentassem razões de justificativa acerca de indícios da ausência de interesse recíproco e convergente entre os partícipes, conforme evidências descritas na instrução inicial da Sefti, o que exigiria a realização de contratos administrativos precedidos de licitação pública. Em nova instrução, a Unidade Técnica especializada assim se manifestou: “ 1. Diante disso, foram apurados os responsáveis por essa suposta irregularidade em nova instrução, a qual concluiu pela realização de novas audiências, nos termos do art. 43, inciso II da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (TCU), para apresentação de razões de justificativa sobre as seguintes condutas que contribuíram para a celebração de convênios destituídos de interesses recíprocos (peça 64, p. 19-21), a seguir reproduzidas com a correção de redação proposta na instrução de peça 82, p. 1-3: 1.1Sr. Evilásio dos Santos Moura, CPF 579.140.873-00, Adjunto da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, por ter emitido o Parecer 143 A5.3, de 26/8/2009, e o Parecer 240 A5.3, de 23/11/2009, que consideraram, respectivamente, as minutas dos Convênios 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, e 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, juridicamente aprovadas, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.2Sr. Marcos Antonio Gomes Pita, CPF 843.991.477-68, Chefe da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, por ter manifestado anuência quanto ao teor do Parecer 143 A5.3, de 26/8/2009, e do Parecer 240 A5.3, de 23/11/2009, que consideraram, respectivamente, as minutas dos Convênios 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, e 654.191 – Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, juridicamente aprovadas, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.3Sr. Walisson D’arc Moizés, CPF 002.753.247-02, Adjunto da Assessoria Jurídica do Estado Maior do Exército (EME) à época, por ter emitido o Parecer 520-2009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o 3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 programa C2 em Combate. A despeito de o convênio definir apenas uma meta, esta foi detalhada em quinze atividades, conforme descrito no cronograma físico do referido plano (fls. 21­24, anexo 8). 6. Por sua vez, o termo do Convênio 658.571 - Siafi, celebrado em 23/2/2010 entre o Gabinete do Comandante do Exército (Gab Cmt Ex) e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (doravante Fundação Trompowsky – FT) no valor de R$ 4.849.934,00, descreveu, em sua Cláusula Primeira (fl. 76, anexo 9), o objeto do ajuste como planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades de execução dos V JMM, conforme discriminados no Plano de Trabalho correspondente. De acordo com a Cláusula Nona do referido instrumento (fl. 80, anexo 9), o prazo de vigência do referido DCT/EB e o Ifiex, viável juridicamente, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.4Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, CPF 734.148.167-68, Chefe da Assessoria Jurídica do EME à época, por ter manifestado anuência quanto ao teor do Parecer 5202009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, viável juridicamente, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.5Sr. Euler José Leal dos Reis, CPF 342.922.681-34, Assessor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter emitido o Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a FT, em conformidade com os preceitos contidos na Lei 8.666/1993, abstendo-se, no entanto, de proceder à avaliação quanto à existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.6Sr. Altair Pedro Pires da Motta, CPF 062.647.007-20, Consultor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter manifestado concordância com o teor do Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a FT, em conformidade com os preceitos contidos na Lei 8.666/1993, abstendo-se, no entanto, de proceder à avaliação quanto à existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.7Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira, CPF 178.246.307-06, Chefe do DCT/EB à época, por ter assinado os Convênios 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, e 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 ajuste é de dezoito meses a partir da data de sua assinatura. 7. No cronograma físico de execução que integra o Plano de Trabalho do referido convênio (fls. 87-89, anexo 9), foi estabelecida uma única meta principal, referente ao planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais, educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades dos V JMM. Para alcançar essa meta, foram desenvolvidas dezessete etapas/fases, com prazos de início e término bem definidos. 8. Cabe destacar que, à época da etapa de execução desta Inspeção, os referidos convênios ainda eram executados, de modo que a equipe de auditoria não teve acesso às prestações de contas finais dos ajustes. Diante disso e considerando que o escopo inicial do trabalho estava restrito aos pontos levantados na fiscalização anterior, não foi realizada, nesta inspeção, análise detalhada de todas as despesas executadas pelas 1.8Sr. Joaquim Silva e Luna, CPF 334.864.767-34, Chefe do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter assinado o Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a FT, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.9Sr. Edival Ponciano de Carvalho, CPF 027.827.317-34, presidente da FRF à época, por ter assinado o Convênio 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.10 Sr. Léo José Schneider, CPF 092.813.980-87, presidente do Ifiex à época, por ter assinado o Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e o Ifiex, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.11 Sr. José Maria Fernandes de Amorim, CPF 318.478.117-87, Ordenador de Despesas do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter elaborado o documento “Justificativa Técnica para a celebração do Convênio” que contribuiu para a formalização do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a FT, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008; 1.12 Sr. Antônio Carlos Guelfi, CPF 101.051.749-04, Diretor Administrativo da FT à época, por ter assinado o Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a FT, sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito este que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008. 2. Também foram enviadas diligências ao DCT/EB e ao Gab Cmt Ex para que apresentassem, no prazo de trinta dias, exame das prestações de contas finais dos Convênios 653.227 –Siafi, 654.191 –Siafi e 658.571 –Siafi, se existentes, incluídas suas respectivas análises e conclusões técnicas. 5

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 entidades convenentes. 9. Esse trabalho, por sua vez, poderá ser feito no âmbito da análise das contas pela Secex-3, ou ser avaliado pela Secretaria de Controle Externo do Rio de Janeiro (Secex-RJ) no âmbito do Tema de Maior Significância (TMS) Local 9 – Jogos Mundiais Militares, cujo escopo abrange, de maneira geral, a aplicação de recursos públicos federais no âmbito dos V JMM. 10. A legislação aplicável à celebração e à execução dos convênios financiados com recursos federais abrangem o Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministério da Fazenda e da Controladoria-Geral da União. Subsidiariamente, tomaram-se como base para identificação dos achados os critérios normativos e jurisprudenciais atinentes à contratação de serviços de Tecnologia da Informação (TI), sobretudo aqueles contidos na 3. O exame relativo aos convênios foram apensados ao processo da seguinte forma, exceto para o Convênio 658.571, ainda sem envio: 1.1. Convênio 653.227 –Siafi, encaminhado por meio do Ofício 16-SecConv/AsseEsp/DCT, de 3/5/2012 (peça 75, p. 1); 1.2. Convênio 654.191 –Siafi, encaminhado por meio do Ofício 19-SecConv/AsseEsp/DCT, de 3/5/2012 (peça 74, p. 1); 2. De forma a facilitar o entendimento, foram incluídas no Anexo I desta instrução a Tabela 1, com os convênios em tela e seus responsáveis, e a Tabela 2, que apresenta os pareceres que os sustentaram. Também foi incluído índice da instrução no Anexo II. 3. Ainda com o intuito de facilitar a compreensão do tema, preliminarmente à análise das razões de justificativa, apresenta-se resumo acerca do corrente entendimento do tema de responsabilização de pareceristas, a ser abordado repetidamente nesta instrução. 4. Preliminarmente, entretanto, será feita análise sobre pedido de ingresso como interessada, proveniente da Fundação Ricardo Franco (peça 96), protocolado em 20/8/2012. PEDIDO DE INGRESSO DE INTERESSADA 5. A peça protocolada pelos advogados da FRF solicita o ingresso da referida fundação como interessada, nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RITCU). 6. A fundamentação seria que os fatos tratados se ligam direta ou indiretamente a peticionaria e que os desdobramentos futuros do processo poderão repercutir em seus direitos (peça 96, p. 1). Aná lise 7. Conforme o § 1º do art. 146 do RITCU, o interessado deve demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão para intervir no processo. 8. Nesse sentido, considera-se que não há razão para a FRF intervir no processo, uma vez que se trata de análise de razões de justificativa, portanto concernentes a pessoas físicas. Ademais, não há expectativa de deliberação que possa prejudicar direito da FRF. Conclusã o 9. Não há fundamentação clara e objetiva para o pedido de ingresso da FRF como interessada no corrente processo, razão pela qual se propõe a rejeição do pedido. pareceres e responsabilização 10.Segundo Di Pietro, “parecer é o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência”(in “Direito Administrativo” Di Pietro, Maria Sylvia. E. Atlas, 18ª edição, pág. 222). 11. Ainda sobre o tema, a mesma obra ao referenciar Bandeira de Mello, apresenta três classificações possíveis para um parecer: facultativo, obrigatório e vinculante (in “Direito Administrativo” Di Pietro, Maria Sylvia. E. Atlas, 18ª edição, pag. 223): 6

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Lei 8.666/1993, no Decreto 2.271/1997 e no Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário. No que diz respeito à verificação dos bens de TI adquiridos no âmbito dos jogos, foram utilizados como critérios de auditoria dispositivos da Lei de Licitações. Contratações de bens e serviços de TI 11. Ressalte-se que um dos pontos levantados pela equipe coordenada pela Secob-3 consistia, naquela época, na ausência de definição precisa dos objetos a serem licitados nos projetos básicos desenvolvidos pela FRF (fl. 48), os quais consistem, na verdade, em termos de referência elaborados pela referida fundação no contexto dos V JMM. A FRF, por sua vez, encaminhou planilha contendo resumo da situação dessas contratações (fl. 110, anexo 7). Com exceção do objeto descrito no terceiro item da planilha (Fornecimento O parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não vinculante para quem o solicitou. Se for indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato. O parecer é obrigatório quando a lei o exige como pressuposto para a prática do ato final. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do Poder Executivo; embora haja a obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde o seu caráter opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão. O parecer é vinculante quando a Administração é obrigada a solicitá-lo e a acatar sua conclusão. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir em desconformidade com a sua decisão. (grifo nosso) 12.Para a presente instrução, interessam as duas primeiras espécies. 13.Conforme Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração” 14.Em outros termos, a autoridade deve obrigatoriamente solicitar parecer jurídico acerca da minuta de um convênio. Entretanto, o referido parecer não possui caráter vinculante, estando a autoridade administrativa apta a proceder de forma diversa, com a devida motivação. 15.No âmbito do Poder Executivo, a Lei Complementar 73/1993 –Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (AGU) –estabeleceu que a consultoria e assessoria jurídica cabe à AGU, instrumentalizada pelas consultorias jurídicas presentes nos ministérios e forças militares, as quais incluem entre suas atividades a análise prévia de editais de licitação, contratos ou instrumentos congêneres: Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente. Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar. (...) Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente: (… VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas: a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados; b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação. (grifo nosso) 7

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de equipamentos de Radiocomunicações e respectivos serviços de instalação e testes), a soma dos valores contratados totaliza R$ 56.385.556,19. 12. No que diz respeito a esse objeto, cujo processo de contratação foi conduzido pela Brazilian Army Comission in Washington (BAC), o valor contratado junto à empresa Rohde & Schwarz PMR GmbH alcançou € 3.745.199,00 (fls. 76-77, anexo 11). Conforme consta das notas de empenho emitidas (fls. 78-83, anexo 11), a taxa de conversão de Euro para Dólar utilizada foi de 1,45, de modo que o valor da compra foi de $ 5.430.538,55. Por sua vez, a taxa de câmbio utilizada para converter a quantia em Dólar para Real foi de 1,7450, o que significa que a compra custou R$ 9.476.289,77. Sendo assim, verifica-se que o valor total das aquisições de todos os objetos especificados pela FRF somou a quantia de R$ 65.861.845,96. 16.Portanto, a atividade de consultoria jurídica formal é privativa de membros da AGU no Poder Executivo. A atividade de análise de minuta de convênios está incluída entre os instrumentos congêneres que menciona o inciso VI, ‘a’ do art. 11 da LC 73/1993, conforme definido na Lei 8.666/1993, art. 38: O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (grifo nosso) 17.A interpretação acima foi confirmada pela AGU, por meio da Nota Decor-CGU-AGU 7-2007 (peça 89). A referida nota esclarece que a existência de assessorias jurídicas compostas de militares não pode substituir a consultoria da AGU (peça 91, p. 23): NOTAS DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007-SFT E Nº 191/2008-MCL JURÍDICO. COMANDOS MILITARES. BACHARÉIS EM DIREITO. COMPETÊNCIA. 1. As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são exclusivas da Advocacia-Geral da União. 2. Os adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito podem auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU. 3. Todos os processos administrativos serão obrigatoriamente encaminhados aos órgãos consultivos da AGU para manifestação conclusiva, tendo havido ou não a análise jurídica feita no âmbito dos órgãos militares, de caráter auxiliar. 4. Necessidade de revisão dos Despachos do Consultor-Geral da União nº 624/2005 e nº 909/2005, na parte em que afasta o assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União, nas hipóteses de licitações idênticas e repetidas, com vistas a manter a atuação desta Instituição em todos os processos licitatórios, conforme determina o art. 38, par. único, da Lei nº 8.666/93. (grifo nosso) ASSESSORAMENTO 18.Assim, é patente a obrigatoriedade de análise pela AGU das minutas de convênio. Embora a nota da Consultoria-Geral da União seja de 2007, esse entendimento já era estabelecido por manifestações prévias da AGU. Entretanto, a possibilidade anterior de afastamento do assessoramento jurídico da AGU em casos de licitações idênticas estava sendo utilizada inadequadamente pelos órgãos militares, razão maior de tornar o entendimento mais restritivo, conforme pode ser extrair do documento que fundamenta a Nota Decor/CGU/AGU 7/2007-SFT (peça 89, p. 6) : Entretanto, parte do entendimento consubstanciado nos Despachos anteriormente citados do então Consultor-Geral da União, que afasta a atuação da Advocacia-Geral da União "na hipótese de licitações idênticas ou repetidas com os mesmos termos e características, cabendo aí a responsabilidade pela não intervenção da AGU, se for o caso, ao Comando 8

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 13. A análise de conformidade dos referidos termos de referência, bem como dos contratos derivados dos respectivos processos de contratação não fizeram parte do escopo da presente inspeção. No entanto, dada a expressiva quantia de dinheiro público envolvido nas aquisições dos objetos especificados pela FRF (R$ 65.861.845,96), encaminhou-se o memorando 65/2011-TCU/Sefti à Secex-RJ, unidade técnica responsável pela coordenação do TMS Local 9, contendo planilha indicando a situação resumida dessas contratações, a fim de que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar alguma ação de controle específica no âmbito dessas contratações, solicitando apoio à Sefti caso entendesse ser necessário. 1.2 Objetivos e Questões de Auditoria 14. O principal objetivo da inspeção foi apurar indícios de irregularidade citados Militar da área, que assim deliberasse, necessita, smj, de revisão, haja vista a sua aplicação distorcida por determinados órgãos militares, que sequer encaminham qualquer processo administrativo para os órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União. Desta forma, é preciso que se altere aquele entendimento, com vistas a evitar a violação ao princípio da legalidade, uma vez que o assessoramento jurídico é atividade exclusiva da Advocacia-Geral da União, conforme determinam a Constituição Federal e a Lei Complementar 73, de 1993, bem como o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666, de 1993, que fixa expressamente que "as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração". (grifo nosso) 19.Lembra-se que o entendimento firmado pela AGU foi encaminhado aos comandos militares e consultorias jurídicas adjuntas, por meio de despacho de 3/11/2008 do então Advogado-Geral da União (peça 89, p. 12). 20.Acerca da responsabilização de pareceristas, o voto do Ministro-Relator Marco Aurélio, no MS 24.584-1/DF, aponta a possibilidade de responsabilização do parecerista que analisa minutas de contratos e convênios (peça 90, p. 9/12): Não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos, bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerado não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à Administração Pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnicojurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto, a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção de responsabilidade. (...) Dominando a arte do Direito, os profissionais das leis também respondem pelos atos que pratiquem. Antecipadamente, não podem gozar da proteção mandamental da impetração para eximirem-se dos riscos da investigação administrativa. Longe estão de deter, em generalização nefasta, em generalização a todos os títulos inaceitável, imperdoável, o direito líquido e certo de serem excluídos de processo que busca apurar, simplesmente apurar, simplesmente esclarecer a ocorrência ou não de desvio de conduta. Pesando dúvidas sobre os contratos por eles aprovados quanto à legalidade estrita, à lisura comportamental, tão reclamada quando se atua no setor público, deverão, em prol da mudança dos tempos e da segurança jurídica, defender-se. A assim não se concluir, grassará não o ato técnico e responsável, mas a conveniência de plantão, o endosso fácil à óptica do administrador maior, pouco importando, nessa subserviência, os prejuízos à coisa pública. (grifo nosso) 9

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 na seção “3 - ESCLARECIMENTOS ADICIONAIS” do relatório de fiscalização que deu origem ao Acórdão 2.294/2010-TCU-Plenário, relativas à celebração e execução dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi. 15. A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões adiante indicadas: Q1 A escolha da celebração de convênios para implantação da infraestrutura tecnológica e de comunicações dos V Jogos Mundiais Militares, em detrimento da realização de contratos administrativos, está de acordo com os preceitos legais e com a Jurisprudência do TCU? 21.O Ministro Joaquim Barbosa, ao apresentar voto-vista no mesmo mandado de segurança acima, complementa sobre a possibilidade de responsabilização inclusive em pareceres opinativos. 22.Conforme voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa, em posicionamento adotado quando do julgamento do MS STF 24.584-1/DF, cabe responsabilização de pareceristas por emissão de pareceres opinativos quando presentes erros grosseiros (peça 90 p. 20). No silêncio da lei, o exercício de função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera, em princípio, responsabilidade do parecerista. A contrário senso, e a bem da coerência do sistema, não cabe extrair dessa conclusão que o administrador também se isenta da responsabilidade, pois se a lei lhe reconhece autoridade para rejeitar entendimento da consultoria, também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato. Esse é o entendimento firmado no MS 24.073, ressaltando que se aplica a ressalva desse julgado quanto à possibilidade de verificação de "erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo (trecho da ementa do MS 24.073). (grifo nosso) 23.Esse também é o posicionamento de Marçal Justen Filho em “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª Edição, Ed. Dialética, pág. 506-508” Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres; se havia defeito jurídico, tinham o dever de aponta-lo. 24.Sobre o assunto, ao apresentar voto referente ao MS 24.584-1/DF, o Ministro Marco Aurélio considerou a responsabilidade dos pareceristas: Administração Pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto, a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção de responsabilidade. 25.Dessa forma, é possível apresentar cinco entendimentos: 25.1. o parecer jurídico que analisa a minuta de convênio é de natureza obrigatória; 25.2. a existência de assessorias jurídicas integradas por categorias (a exemplos dos militares) não pertencentes à AGU é possível, de forma auxiliar; 25.3. no âmbito do Poder Executivo, cabe à AGU a emissão dos pareceres jurídicos obrigatórios, de forma conclusiva; 25.4. os dois entendimentos anteriores foram comunicados aos comandos militares; 25.5. é possível a responsabilização pela emissão de parecer opinativo, quando constatado erro grave, inescusável. 26.A seguir, será feita análise das razões de justificativa apresentadas, por justificante. 10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Q2 Os Planos de Trabalho dos convênios firmados possuem elementos necessários e suficientes para caracterizar os custos envolvidos na execução dos objetos pactuados? Q3 Existem falhas nos controles implantados para aceitação dos bens e serviços adquiridos? Q4 Os objetos definidos no termo de referência elaborado pela Fundação Ricardo Franco para aquisição do Sistema de Gestão Operacional, do Sistema de Integração de Resultados e do Sistema de Integração com a Divulgação, além da integração desses com o Sistema de Incidentes, no âmbito do Convênio 653.227 - Siafi foram precisamente especificados? 1 Sr. Evilásio dos Santos Moura 27.O primeiro justificante é o Sr. Evilásio dos Santos Moura, ouvido por ter elaborado os Pareceres jurídicos 143 A5.3, de 26/8/2009, e 240 A5.3, de 23/11/2009, que consideraram, respectivamente, as minutas dos Convênios 653.227 —Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, e 654.191 —Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, juridicamente aprovados, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes. 28.As justificativas foram apresentadas inicialmente no documento de peça 71. Posteriormente, após ser alertado sobre remissão errada ao Parecer 240 A5.3, conforme item 9 desta instrução, o justificante esclareceu que o citado erro material não tornaram sem efeito as razões de justificativa já apresentadas (peça 99, p. 1). 29.A seguir são analisadas as razões de justificativa, por macrotópico. 1.1Ausência de acesso à Informação Conjur 889/2008 30.O Sr. Evilásio dos Santos Moura argumentou dificuldade em apresentar suas razões de justificativa. Mencionou que experimenta dificuldades com serviço de correios, telefonia e Internet (peça 67, p. 12): De igual sorte, o Relatório de Inspeção/Sefti (item 15) e o Relatório de Fiscalização/Sefti 131, datado de 30 de junho de 2011 (fl. 13, itens 45 a 47) fazem expressa menção a Informação 889/Conjur-2008, indicando que esta estaria carreada no principal, n. 97. Porém, não se conseguiu identificar, da analise das peças disponibilizadas a este justificante, o teor integral constante da Informação 889/Conjur-2008 e da respectiva documentação objeto de sua apreciação. O acesso à documentação supracitada reveste-se de fulcral relevância, justificando-se pelo fato de que aludida Informação 889 veio a ser decisiva na formação do convencimento esposado em tais relatórios, vez que se prestou a servir como parâmetro aos demais pareceres auditados pelos órgãos técnicos responsáveis. Logo, é inegável a conclusão no sentido de que a impossibilidade de seu acesso implica relevante prejuízo às justificativas em epígrafe. (grifamos). Aná lise 31.O justificante, por meio do Ofício 9-AssesJurd/2 Bda Inf SI (peça 67, p. 11), argumentou dificuldade em apresentar suas razões de justificativa. Mencionou que experimentava dificuldades com serviço de correios, telefonia e Internet (peça 67, p. 12): Ressalte-se que este militar tem realizado diversas gestões junto ao DCT/EB, com vistas a obter tais informações. Ocorre, porém, como já se registrou aqui, que, em razão das substanciais dificuldades de serviços como correios, telefonia e internet, não foi possível, 11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Q5 A contratações realizadas pelas entidades convenentes seguiram os parâmetros legais e jurisprudenciais do TCU? Q6 A execução dos convênios pelas entidades convenentes seguiu os parâmetros legais e jurisprudenciais do TCU? 1.3 Metodologia Utilizada 16. A fim de subsidiar a fase de planejamento da fiscalização, foram utilizadas as informações constantes do relatório de levantamento de auditoria, elaborado pela equipe de fiscalização coordenada pela Secob-3 no âmbito do TC 016.002/2010-5, sobretudo aquelas contidas na seção 3 do referido documento (“ESCLARECIMENTOS ADICIONAIS”). Ainda nessa fase, foi realizada, em 21/2/2011, reunião preliminar com o até o momento, obtê-las do modo desejado para o necessário exercício de ampla defesa deste interessado. 32.Por essa razão foi concedida prorrogação de prazo (peça 67, p. 13). 33.Ademais, nota-se que o justificante requereu cópia dos autos, em 19/3/2012, sendo atendido em 23/3/2012 (peça 41, p. 8-13). 34.Aproveitando a oportunidade de envio de Ofício retificador ao Ofício 493/2011-TCU-Sefti (peça 64, p. 24-25), a Sefti enviou cópia da Informação Conjur 889/2008 ao justificante (peça 84). 35.Portanto, verifica-se que o acesso ao inteiro teor dos autos está disponível ao requerente, razão pela qual não é possível aceitar que esse não teve acesso à Informação Conjur-MD 889/2008. Em nova oportunidade (14/8/2012), o justificante registrou que a Informação Conjur 889/2008 não poderia servir de critério rígido, de observância obrigatória pelo justificante. Também relatou que o objeto de análise e os elementos de informação foram diversos (peça 99, p. 2). 36.Verifica-se, portanto, que o justificante teve acesso ao inteiro conteúdo dos autos, razão pela qual se entende que o argumento utilizado não merece prosperar (item 45). 1.2Ausência de nexo de causalidade entre os Pareceres 143 e 240 A5.3 e os atos de assinatura dos convênios pelo Chefe do DCT/EB 37.Segundo o justificante, a emissão dos pareceres não culminou com a assinatura dos convênios. Em outros termos, não haveria nexo de causalidade entre a opinião emitida e a efetiva celebração dos convênios (peça 71. p. 9): Por seu turno, perceba-se que o art. 9º do mesmo diploma elucida, definitivamente, a questão aqui tratada. Constatemos: Art. 9º. Os Termos de Convênios, ou similares, somente poderão ser firmados após aprovação do Ministério do Exército (leia-se Comandante do Exército). A redação acima é autoexplicativa e não comporta quaisquer discussões. deflui-se o óbvio: o que contribui - em todas as medidas - para a tomada de decisão da autoridade celebrante é a prévia e necessária aprovação do Comandante do Exército, sem a qual aquela autoridade está desautorizada a firmar qualquer instrumento dessa natureza. Isso é fato. Não cabe outra dicção. Logo, é forçoso inferir que NÃO foram os pareceres emitidos no âmbito do DCT/EB (Pareceres 143 e 240 A5.3) que contribuíram ou influenciaram o Chefe daquele Departamento a celebrar os convênios em questão, mas sim, e objetivamente, o precedente ato de aprovação (e autorização) de uma autoridade hierarquicamente superior àquele celebrante: o próprio Comandante do Exército (grifamos). Dela 12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Almirante Gambôa, Presidente da Comissão Desportiva Militar do Brasil, e outros técnicos do Ministério da Defesa, com o intuito de apresentar o objetivo do trabalho e explicitar o período de execução da inspeção realizada na cidade do Rio de Janeiro. Como resultado dessa etapa, foi elaborada matriz de planejamento contendo as questões de auditoria que nortearam a fase de execução dos trabalhos, a qual foi cadastrada no sistema Fiscalis deste Tribunal. 17. A fim de confrontar as informações recebidas, e de forma a subsidiar os achados de auditoria, foram adotadas as seguintes técnicas de auditoria: análise documental, observação direta e entrevistas com gestores, além de terem sido realizadas reuniões com técnicos das entidades convenentes responsáveis pela execução dos objetos dos convênios. Os achados identificados pela equipe de inspeção em decorrência da Aná lise 38.A análise dos autos aponta que a solicitação que culminou com a celebração do convênio 653.227 –Siafi partiu da Secretaria de Organização Institucional (Seori), ao qual o Comitê Executivo dos V Jogos Militares estava subordinado (peça 40, p. 5). 39.O Chefe de Gabinete do Comandante do Exército, Sr. Joaquim Silva e Luna, então, encaminhou o Ofício 679 A3.1 (peça 40, p. 3-4), em 12/8/2009, ao vice-chefe do DCT, solicitando que avaliasse o apoio a ser prestado para coordenação e implantação do sistema C2. Esses serviços poderiam ser contratados junto à FRF, segundo o ofício, o qual encaminhou documento intitulado “projeto básico” de autoria da FRF, cuja finalidade era apresentar “projeto básico para operacionalização do convênio firmado entre o DCT e a Fundação Ricardo Franco” (peça 40, p. 9). 40.Não há nos autos evidência que diga que a forma de contratação da FRF já estava definida. Também não faz parte da presente análise averiguar se a decisão de contratar a FRF foi a mais vantajosa ou analisar os pressupostos dessa decisão. 41.Também sobre o Convênio 654.191 –Siafi, não há documento nesse sentido. 42.Cabe aqui analisar a responsabilidade do justificante, que analisou as minutas de convênio (a serem celebradas com a FRF e com o Ifiex). Nesse caso, é importante frisar que mesmo que houvesse decisão de autoridade para celebrar um convênio, o parecerista tinha a obrigação de alertar sobre vícios jurídicos e necessidade de correções. 43.Pensar diferente seria retirar a independência do parecerista que recebendo um indicativo, uma minuta ou mesmo uma ordem eivada de vício não pudesse discordar da autoridade que requisitou sua manifestação. 44.O justificante procura escusar sua conduta ao afirmar que a autoridade poderia ter decidido contrariando seu aconselhamento jurídico. Entretanto, orientação jurídica é justamente sua missão. A leitura dos pareceres mostra que não houve restrição à celebração dos convênios ou menção à jurisprudência do TCU, conforme conclusão do Parecer 143 A5.3, em que é analisada a minuta de convênio a ser celebrado com a FRF (peça 40, p. 20): Após as considerações expostas, e com lastro na legislação pertinente, bem como nas orientações expedidas pelo EME, esta Assessoria, após análise sob o enfoque estritamente jurídico é de parecer que a minuta submetida a presente apreciação, visando à celebração de termo de convênio a ser implementado entre este ODS e a Fundação Ricardo Franco (FRF), acha-se em estrita consonância com as diversas disposições afetas à matéria em comento, considerando-se juridicamente aprovada, razão pela qual entendemos que as referidas peças acham-se aptas a ser encaminhadas ao Estado-Maior do Exército, em cumprimento, ao disposto na IG 10-48. 45.Já o Parecer 240 A5.3, em que foi analisada a minuta do convênio a ser celebrado com o Ifiex, é explícito em confirmar a conformidade da peça analisada com o texto do 13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 aplicação dos procedimentos de auditoria foram consignados na matriz de achados. 18. Esta inspeção foi planejada e executada seguindo as orientações da Portaria TCU/Segecex 29, de 9 de dezembro de 2010. No entanto, registre-se que, embora esta fiscalização tenha sido realizada na modalidade inspeção, foram utilizadas, no que couberam, as práticas definidas no documento “Padrões de Auditoria de Conformidade”, objeto da Portaria - TCU/Segecex 26, de 19 de outubro de 2009. Para a formulação das propostas de encaminhamento, foram observadas as disposições contidas na Portaria TCU/Segecex 13, de 27/4/2011. 1.4 Limitações 19. Como limitação aos trabalhos, pode-se citar a impossibilidade de realizar análise da parte final da prestação de contas dos três convênios, pois, durante a execução inciso VI do art. 1º da então vigente Portaria Interministerial 127/2008, em que é apresentado o conceito de convênio (peça 36, p. 4): Da análise da minuta verifica-se que o objeto pretendido acha-se em estrita conformidade com o disposto no inciso VI, do artigo 1º da Portaria supramencionada, operando-se verdadeira subsunção do fato concreto à descrição normativa. 46.Assim, nota-se que os pareceres apresentados foram fonte de convencimento do gestor quanto à regularidade das minutas de convênio analisadas. Conforme entendimentos apresentados nos itens 35.2 e 35.3, as respectivas minutas deveriam ter recebido parecer conclusivo da AGU, o qual seria o parecer obrigatório de que trata a Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único. 47.Entretanto, nenhum dos pareceres jurídicos analisados nessa instrução provém da Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando do Exército (CJACEx) ou de unidade subordinada. São, portanto, provenientes de unidades do próprio Exército, emitidos por militares. 48.É fundamental lembrar que a equipe de inspeção solicitou os processos administrativos que deram origem aos convênios, contendo as motivações técnica e jurídica pela escolha do instrumento convênio, por meio do Ofício de Requisição 1131/2011-TCU-Sefti (peça 62, p. 30). 49.A resposta foi encaminhada por meio do Ofício 109-SCCR/CCIEx (peça 62, p. 45-52). Para o convênio celebrado com a FRF, informou que haveria embasamento jurídico com base na Informação Conjur-MD 889/2008 (peça 62, p. 53-58), de autoria da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa (vinculada à AGU). Ocorre que a referida manifestação é conclusiva pela inviabilidade do instrumento convênio para utilizar os serviços da FRF (peça 62, p. 56): É que, sem prejuízo da analise da Coordenação de Licitações e Contratos Administrativos desta CONJUR, a CDMB almeja o desenvolvimento dos projetos básicos e executivo do sistema de radiocomunicação em apoio aos V Jogos Mundiais Militares, bem como a fiscalização de sua implantação e, de outro lado, a Fundação Ricardo Franco visa à retribuição do seu trabalho, ou seja, sua contraprestação. Dessa forma, não se pode falar em mútuo interesse, mas de contrato administrativo, subordinado à Lei 8.666/93. (grifo nosso) 50.Ademais, não foi feito no documento em epígrafe a análise da minuta do convênio, de forma conclusiva, como preceitua a Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único. 51.Apesar disso, o Exército Brasileiro entendeu ser viável a celebração de um convênio e solicitou ao DCT a sua efetivação, tendo a análise jurídica da minuta feita por meio do Parecer 143 A5.3 (peça 62, p. 47): 14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 da presente inspeção, nem toda a documentação estava disponível à equipe, tendo em vista que, àquela época, os convênios ainda estavam sendo executados pelas entidades convenentes. 1.5 Volume de Recursos Fiscalizados (VRF) 20. O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 27.349.934,00, equivalente à soma dos valores dos convênios analisados no âmbito da inspeção, conforme discriminado a seguir: a)  Convênio  653.227 ­  Siafi,  celebrado entre  o  DCT/EB  e  a FRF  no valor   de R$ 19.500.000,00; Com base na resposta àquela consulta, ficou caracterizada a viabilidade legal do convênio. Em consequência, o MD solicitou ao Comando do Exército autorização para que o DCT tomasse as providências necessárias para oficializar o apoio a ser prestado pela FRF. O DCT através do parecer jurídico 143 A5.3, de 26/08/2009, com lastro na Legislação pertinente, aduziu pela viabilidade jurídica da celebração do instrumento de convênio com a FRF. 52.Já sobre o convênio celebrado com o Ifiex, o Ofício 109-SCCR/CCIEx apresentou apenas razões técnicas, não foi mencionada a existência de pareceres jurídicos (peça 62, p. 51). 53.Assim, os pareceres em tela foram os utilizados para embasamento jurídico, embora não fossem os legalmente adequados para isso. Embora a Administração pudesse ter decidido de forma diversa, entende-se que houve erro grave ao não se apontar a ilegalidade da possível celebração de convênio para prestação de serviços, pois era necessário contrato administrativo, que, em regra, depende de licitação. 54.Portanto, considera-se que a argumentação do justificante, quanto ao presente item, no sentido de que um parecer é item de menor importância, desprovido de outras consequências, não deve prosperar. 1.3Indefinição do termo “interesse recíproco” 55.Outro ponto abordado refere-se à indefinição acerca do significado de interesses recíprocos (peça 71, p. 21-22): Debruçando-se exaustivamente na análise dos normativos básicos que regem a matéria na situação sob análise, vale dizer, o Decreto N° 6170/2007, a Portaria Interministerial 127/08, bem como as Instruções Gerais 10-48, chega-se facilmente a uma indeclinável conclusão de ordem lógica: a legislação pátria aplicável aos convênios NÃO DEFINE o que vem a ser, para esse tipo de ajuste, interesses recíprocos. Assim, verifica-se que o legislador definiu por óbvio, o que vem a ser convênio, mas o fez sem definir, objetivamente, o que vem a ser um de seus elementos essenciais, qual seja, a existência de interesses recíprocos entre os seus partícipes. De igual sorte, constata-se que os diplomas normatizadores do assunto também não oferecem critérios objetivos, implícitos ou expressos, com vistas a se identificar, no caso concreto, quando e como se afigurará a existência de tais interesses, sendo, portanto, também omissos quanto a esse essencial aspecto. (...) Como já se afirmou alhures, referida expressão acha-se compreendida na concepção do que, modernamente passou a se denominar de conceito jurídico indeterminado, consoante pacifico entendimento reiteradamente acolhido por nossos tribunais e pela melhor doutrina. (grifo nosso) 15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 b)  Convênio  654.191  ­  Siafi,  celebrado  entre  o  DCT/EB   e  o  Ifiex  no  valor  de R$ 3.000.000,00; c)  Convênio 658.571 ­ Siafi, celebrado entre o Gab Cmt Ex e a FT no valor de R$ 4.849,934,00. 1.6 Benefícios Estimados 21. Os benefícios estimados desse trabalho são o aumento da transparência dos atos relacionados à celebração e à execução de convênios, além da potencial redução do desperdício de recursos públicos gerada pela realização de convênios e contratações mais eficientes. 1 ACHADOS DE AUDITORIA 56.O parecerista concluiu sobre o tema explicando que não foi solicitada a avaliação da reciprocidade de interesses e que, caso fosse essa a demanda, seu enfoque seria outro (peça 71, p. 24/25): NÃO fora solicitado da Assessoria Jurídica do DCT/EB uma manifestação formal acerca da existência ou não de interesses recíprocos entre o DCT/ES e os outros partícipes; de igual modo, também NÃO fora solicitado do parecerista uma análise técnica no sentido de averiguar e opinar se o convênio era o instrumento jurídico pertinente a viabilizar a pretensão administrativa naquela situação. Assim, no caso concreto, o parecerista efetivou o seu labor nos exatos termos daquilo que fora instado a realizar: analisar a conformidade da minuta frente à legislação vigente. Acaso o assessor jurídico tivesse sido convidado a opinar se, naquelas situações, haveria a existência de interesses recíprocos entre os partícipes, decerto sua análise técnica realizarse-ia sobre um enfoque bem diverso do realizado, a aplicação do princípio da correlação. Logo, ao analisar-se juridicamente as minutas de convênio, PRESSUPÔS-SE o mínimo lógicorazoável: que o interesse recíproco entre os pretensos partícipes já restaria anteriormente caracterizado. Aná lise 57.Inicialmente, cabe refutar o argumento de que não foi pedida a análise da reciprocidade de interesses dos partícipes para as minutas dos convênios. 58.Ora, o solicitante de um parecer jurídico sobre a minuta de um convênio não tem o dever de saber quais pontos devem ser analisados. Cabe ao parecerista jurídico o conhecimento sobre os principais problemas e erros cometidos em cada tipo de peça, o conhecimento da doutrina e da jurisprudência. Entende-se que o conhecimento jurídico do solicitante não deve ser desculpa para a emissão de parecer jurídico incompleto ou contrário à doutrina e à legislação. 59.Acerca da indeterminação do termo interesses recíprocos na legislação, o que, segundo o justificante, impossibilita a classificação adequada de convênio pela ausência de critérios, pode-se afirmar que o tema é bastante debatido na doutrina. 60.Maria Sylvia Di Pietro in “Parcerias na Administração Pública, 7ª Ed, Ed. Atlas, pág. 230”explica “o principal elemento que se costuma utilizar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos” Mais à frente a autora elenca sete critérios que costumam ser apontados para distinguir contrato de convênio, resumidamente: 60.1. os entes conveniados possuem objetivos institucionais comuns; 60.2. os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual; 16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 21.1 Celebração de convênios destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes. Situação encontrada 22. No relatório de fiscalização elaborado pela equipe coordenada pela Secob-3, foi levantado que os objetos dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 Siafi poderiam ter sido adquiridos mediante prévio procedimento licitatório e, por consequência, resultarem na celebração de contratos administrativos (fls. 36-40). Cabe destacar que, durante a etapa de execução da fiscalização anterior, aquela equipe não teve acesso à documentação relativa à celebração do Convênio 658.571 - Siafi, celebrado entre o Gab Cmt Ex e a FT (fl. 40), o que acabou restringindo a análise aos dois primeiros convênios. 60.3. no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes; 60.4. no convênio, verifica-se a mútua colaboração, não se cogita preço ou remuneração; 60.5. nos contratos, as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, ao passo que nos convênios as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns; 60.6. no contrato existem partes, no convênio partícipes. Em outras palavras, no contrato há sempre duas partes, uma que pretende o objeto do ajuste e outra que pretende a contraprestação correspondente (preço ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões; 60.7. ausência de cláusula de permanência obrigatória (os convenentes podem denunciálo antes do término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas). 61.O critério mais evidente aqui é o terceiro. As FRF e o Ifiex certamente não utiliza o sistema C² para suas atividades. 62.Ademais, o convênio original com a FRF prevê o desembolso de recursos apenas pelo DCT, no total de R$ 19.500.000,00, nos termo da cláusula quarta para “aporte direto a FRF”(peça 40, p. 26). 63.De forma semelhante, o Convênio 654.191 –Siafi prevê o aporte de recursos apenas pelo DCT, no total de R$ 3.000.000,00 (peça 36, p. 14). 64.Outro ponto que reforça a natureza contratual é a descrição dos serviços prestados. Segundo Projeto Básico encaminhado pela FRF, as atividades desenvolvidas estão relacionadas com diversas áreas, algumas inclusive administrativas (peça 40, p. 12): 64.1. desenvolver projetos conceituais de engenharia; 64.2. realizar licitações; 64.3. alocar consultorias para aprofundamento dos temas mais críticos e assessorar a tramitação de projetos nos órgãos fiscalizadores e reguladores; 64.4. fiscalizar a execução de contratos; 64.5. acompanhar o desenvolvimento, a instalação, os testes, o condicionamento e os remanejamentos dos recursos de engenharia a serem alocados; 64.6. desenvolver e executar programas de treinamento; 64.7. participar da fase de operação assistida, monitorar e dar suporte à manutenção da infraestrutura, equipamentos e sistemas; 64.8. contemplar a realização de eventos-teste e atividades paralelas. 65.Assim, configura-se a utilização da FRF para prestação de serviços, inclusive serviços passíveis de licitação. Aqui tem-se utilização de fundação de apoio para atividades rotineiras (função de execução de atividades típicas da administração 17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 23. Realizadas as análises dos objetos dos convênios frente à legislação e à jurisprudência pertinentes à matéria, a equipe de auditoria coordenada pela Secob-3 concluiu que “há elementos sólidos sinalizando estar configurada violação à regra da licitação nos convênios firmados, por tratar-se de convênios-contrato, com os objetos e cláusulas indicando serem contratos de prestação de serviços passíveis de licitação” (fl. 40). 24. Com o objetivo de corroborar essa conclusão, foi enviado, nesta inspeção, ofício de requisição de informações aos responsáveis para obter os pareceres jurídicos que fundamentaram a celebração dos convênios, além de outras justificativas acerca da escolha desse tipo de ajuste para execução dos objetos pretendidos (fl. 78). 25. Em resposta aos itens 1.a e 1.b do Ofício de Requisição 1-131/2011-TCU/Sefti, pública), reiteradamente contestada pelo TCU (Acórdão 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário). 66.Já as atividades constantes do plano de trabalho do convênio com o Ifiex apresentam atividades típicas de engenharia de software, a saber: personalização de interfaces; ajuste de modelo de dados; implementação; e integração com outros sistemas. Também há atividades de treinamento e suporte, além de reserva de valor para despesas operacionais e administrativas do Ifiex (peça 36, p. 21-26). 67.Apesar de os serviços não serem considerados triviais, em termos de desenvolvimento de software, verifica-se que a natureza das atividades é típica de prestação de serviço. O Ifiex foi incumbido de fazer manutenções e evoluções no sistema C², o qual pertence ao Exército. O Ifiex no caso é mero prestador de serviço, não possuindo, portanto, o “interesse recíproco”que um convênio exige. 68.Dessa forma, conclui-se que o instrumento adequado seria o contrato administrativo, para ambos os casos. O que, em princípio, deveria ser fruto de licitação. 1.4Avaliação de conveniência e oportunidade além da Assessoria Jurídica 69.Também considerou que não caberia ao parecer jurídico a avaliação da conveniência e da oportunidade de celebrar avença com as instituições selecionadas (peça 71, p. 24): Nesse passo, registre-se que, muito antes da análise da minuta pela assessoria jurídica, diversas tratativas pretéritas ocorreram entre os interessados, por meio de suas respectivas assessorias técnicas. É, pois, nesse momento inicial de tratativas pelos órgãos de assessoramento técnico - do qual a assessoria jurídica sequer tem conhecimento - que se verificam aspectos pertinentes a conveniência e oportunidade na celebração do instrumento com determinado partícipe. Nessa etapa inicial é que são valoradas questões concernentes ao mérito administrativo, valorando-se, dentre outros, a vocação, competência, capacidade e idoneidade do outro partícipe para a execução do objeto que se deseja realizar. Aná lise 70.Embora a opção do gestor já estivesse estabelecida, conforme o justificante, repete-se que o parecerista não deve concordar ou discordar dos gastos da Administração. Seu trabalho era realizar a análise jurídica da minuta apresentada e alertar sobre seus vícios. 71.Caso a Administração ainda assim discordasse, poderia ela celebrar os convênios eivados de vício e assumir as consequências de seus atos. A instância da consultoria jurídica é antes de tudo instância de controle interno, focado na legalidade. 72.Uma consultoria que meramente ratifica decisão já tomada perde a razão de sua existência, sendo melhor realocar os militares para outras funções. 73.Assim, entende-se não ser possível acatar o argumento apresentado. 18

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 o Chefe do Controle Interno do Exército encaminhou o Ofício 109-SCCR/CCIEx, que foi estruturado em duas partes: a primeira traz considerações gerais sobre a natureza de convênios e de contratos administrativos, além da distinção entre esses dois instrumentos, baseando-se em disposições normativas e excertos de obras doutrinárias que tratam sobre o tema (fls. 88-90). A segunda parte contém justificativas específicas sobre a celebração de cada um dos três convênios objetos desta fiscalização (fls. 90-95). 26. A seguir, serão apresentadas, de forma separada, as justificativas contidas no referido ofício para celebração de cada um dos convênios previamente citados. Convênio 653.227 - Siafi (DCT e FRF) 27. Em síntese, os argumentos apresentados no Ofício 109-SCCR/CCIEx para Conclusã o Apesar 74. de inicialmente alegado, não se verifica limitação de acesso ao processo ou a qualquer de suas peças, uma vez que consta dos autos o pedido de vista ao seu inteiro teor, inclusive com o envio da Informação Conjur-MD 889/2008 (itens 45 e 45). 75.Embora a autoridade competente pudesse divergir dos pareceres emitidos, ou seja, a emissão dos pareceres não redundou na celebração dos convênios, entende-se que houve contribuição para o erro, não havendo nos autos decisão anterior, de qualquer autoridade, sobre a forma de acordo a ser celebrado (itens 50 e 51). 76.O justificante tinha, portanto, o dever de alertar sobre os vícios das minutas submetidas. Uma vez que o trabalho do parecerista pressupõe a independência de opinião (itens 53 e 54). 77. Não constaram, entretanto, nos dois pareceres emitidos, referência à doutrina ou à jurisprudência do TCU (itens 54 e 55). 78.A argumentação de que interesses recíprocos é um conceito jurídico indeterminado não pode ser acatada, uma vez que a doutrina menciona vários pontos para distinguir um convênio de um contrato (item 70). 79.Outros pontos utilizados para caracterizar a natureza contratual dos acordos são: a natureza de prestação de serviços; o aporte financeiro apenas do Exército Brasileiro; o usufruto dos serviços ou do sistema serem apenas do Exército; e o interesse das convenentes ser a remuneração pelos serviços prestados. (itens 71, 73, 74, 76 e 77) 80.Ao contrário do estabelecido na LC 73/1993 e na Nota Decor-CGU-AGU 7-2007, não houve apreciação conclusiva da consultoria jurídica da AGU, portanto, os pareceres emitidos foram a fonte principal de convencimento jurídico do gestor (itens 56 e 57). 81.Todavia, em fase anterior, a consultoria jurídica da AGU emitiu parecer (Informação Conjur-MD 889/2008) em que rechaçou a possibilidade de celebração de convênio com a FRF (item 59). 82.Apesar de serem considerados não obrigatórios, entende-se que os Pareceres 143 A5.3 e 240 A5.3 apresentaram erros graves, contrários à doutrina e à jurisprudência, razão de considerar rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Evilásio dos Santos Moura. 2 Sr. Marcos Antônio Gomes Pita 83.A seguir, será feita análise dos pontos apontados pelo Sr. Marcos Antônio Gomes Pita, Chefe da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, em razão de sua anuência aos Pareceres 143 A5.3 e 240 A5.3 (peça 66, p. 19-29). 84.É importante lembrar que o justificante foi alertado sobre o erro material na indicação da numeração do Parecer 240 A5.3 na audiência de peça 64 (p. 1-3). O ofício de correção foi datado de 26/7/2012 (peça 85), tendo sido recebido em 28/7/2012 (peça 86). 19

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 justificar a celebração do Convênio 653.227 - Siafi estão listados a seguir: 1.1. análise do MD que identificou que a estrutura do DCT/EB, com apoio da FRF (que apoia o Instituto Militar de Engenharia – IME), possui plenas condições para o desenvolvimento do Sistema de Comando & Controle no contexto dos V JMM (fl. 90); 1.2. informação dada pela Consultoria Jurídica (Conjur), por intermédio da Informação ÓRGÃO/Conjur - 889/2008, de que “... não há vedação legal para contratar ou firmar convênios com fundações de direito privado, desde que presentes os respectivos pressupostos delineados no corpo deste opinativo” (fl. 90); 1.3. decisão do DCT/EB pela viabilidade jurídica da celebração do instrumento de convênio com a FRF, com base no Parecer Jurídico 143 A5.3, de 26/8/2009 (fl. 90); 1.4. sob o ponto de vista técnico, a decisão pela celebração do convênio foi tomada Entretanto, até a presente data não houve novo pronunciamento. Entende-se que não há prejuízo à defesa, uma vez que no documento que apresentou as razões de justificativa (peça 66, p. 19-29) não há referência a objeto distinto do aqui tratado. Em outros termos, o erro material inicialmente introduzido não foi capaz de remeter a assunto diverso. 2 2.1Sistema C² envolveria questão de segurança nacional 85.Inicialmente, o Sr. Marcos Antônio Gomes Pita apresenta o Ifiex (peça 66, p. 21): A seu turno, o IFIEx é uma entidade civil associativa, enquadrada no inciso I do art. 44 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10.01.2002), como ente de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, igualmente dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, instituído por tempo indeterminado e regido por Estatuto próprio, registrado no 2° Ofício de Registro das Pessoas Jurídicas de Brasília - DF, sob o número 00.00.63.611, em 30.12.2008. Tem por missão estimular, apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento à inovação científica e tecnológica, e de desenvolvimento institucional, visando apoiar o Exército Brasileiro e, mais particularmente, o DCT na busca de soluções que possibilitem atingir os objetivos indicados no Plano Básico de Ciência e Tecnologia (PBCT), conforme estatuído no art. 5° de seu Estatuto Social. 86.Mais adiante, o justificante conclui pela singularidade do sistema C², o que justificaria as contratações (peça 66, p. 21-22): Nesse contexto, o Programa C2 Cmb foi projetado para funcionar de maneira totalmente harmônica e segura, mesmo em ambiente absolutamente hostil, apoiado em infraestruturas deficitárias de comunicações e de energia, bem como sob constante ataque eletromagnético e cibernético. Desta forma, não é difícil imaginar o esforço de pesquisa empreendido no desenvolvimento de um sistema que funcione nestas condições, a fim de garantir o êxito das operações militares. Devido a isto, o tratamento conferido ao core deste sistema, por tratarse de regras de negócio aplicáveis às operações militares, segurança institucional, de informações sensíveis e comunicações de dados, passa pela legitimidade conferida aos assuntos de interesse da segurança nacional, sob classificação sigilosa. (...) Entretanto, a simples contratação de empresas especializadas para o desenvolvimento desses módulos se mostrou inviável, do ponto de vista técnico, principalmente ao exigir-se a implementação de funcionalidades no core Programa C² Cmb, cujo código fonte é protegido, por conter informações sensíveis à segurança nacional, e que, por isso, deve permanecer classificado como sigiloso e sob controle do Exército Brasileiro. Tal assertiva se mostra mais que razoável, somente pelo risco da suposta empresa contratada adquirir, por força do cumprimento do contrato, toda a expertise que a instituição Exército Brasileiro levou quase uma década de desenvolvimento e considerável soma de recursos públicos para atingi-la. Ademais disso, preservar o sigilo em favor de interesse da segurança nacional, no contexto de um evento que envolveu mais de uma centena de países, é imperativo e legitimou o entendimento de que os termos de convênios contemplassem entidades de apoio 20

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 tendo como subsídio o fato de que o IME, em conjunto com a FRF, havia desenvolvido o Sistema de Comando e Controle para Defesa Civil, que incorpora conceitos e processos militares. Dessa forma, as necessidades do MD seriam plenamente atendidas, já que a fundação tem como missão estatutária o desenvolvimento de pesquisas no campo científico e tecnológico e a mesma apoia o IME, que, por sua vez, está na linha de subordinação do DCT/EB (fl. 91); 1.5. descrição do interesse recíproco no ajuste, consubstanciado, por um lado, pela busca do aperfeiçoamento e da ampliação dos projetos de interesse do DCT/EB e, por outro, pela capacidade de realização das pesquisas necessárias ao desenvolvimento institucional e técnico da FRF. Além disso, o CPO (Comitê de Planejamento Operacional) Rio 2011 acaba por ver satisfeita sua necessidade de obter um Sistema de Comando e ao Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro. 87.Por fim, o justificante esclarece qual era o papel de cada convenente no tocante ao sistema C² (peça 66, p. 23): Isto posto, urge enfatizar que no âmbito do Exército Brasileiro, cabe ao DCT gerenciar o desenvolvimento do Programa C² Cmb. Assim sendo, coube ao IME em conjunto com a FRF o desenvolvimento de módulos baseados nas funcionalidades e conhecimentos adquiridos no desenvolvimento do Programa C² Cmb. Justamente por isso, a FRF, fundação de apoio ao IME, possuía plenas condições para apoiar o desenvolvimento e implantação do Sistema de Comando e Controle para os V JMM, fundamentado em engenharia de computação e de comunicações, assim como a coordenação de sua implantação e integração com o Sistema de Tratamento de Incidentes, desenvolvido pelo IFIEx. Aná lise 88.Sobre esse ponto, importa frisar que o convênio celebrado com o Ifiex não apresenta em sua motivação nenhum aspecto relacionado à suposta classificação sigilosa do sistema, como fundamentação (peça 36, p. 10-20). Também não se verifica no convênio celebrado com a FRF menção a tal classificação (peça 40, p. 18-20). 89.Nesse sentido, os dados do sistema C² deveriam ter classificação oficial, nos termos do Decreto 4.553/2002, art. 5º, se esse fosse o caso. 90.Ainda assim, caso os dados fossem realmente considerados sigilosos, o DCT ainda teria a opção de fornecer base de dados fictícia, o que possibilitaria o trabalho apenas no código fonte (total ou parcialmente disponibilizado). 91.Nada disso foi feito e na ausência sequer de indício correlato, não é possível aceitar tal justificativa, até porque o DCT considerou que o sistema poderia ser mantido por entidade externa, sem qualquer restrição de acesso formalmente definida quanto aos artefatos de engenharia de software ou aos dados. 2.2A Assessoria Jurídica do DCT não teria tido acesso à Informação Conjur 889/2008 92.O justificante aduziu que os pareceres em tela foram emitidos sem conhecimento da Informação Conjur 889/2008 (peça 62, p. 53-58), de autoria da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, órgão da AGU, o qual considerou ilegal o instrumento de convênio para o acordo com a FRF (conforme item 59). Segue trecho (peça 66, p. 27): Também é importante deixar claro que a Informação 889/Conjur-2008, não foi encaminhada à Assessoria Jurídica do DCT, de forma que os pareceres jurídicos emitidos, jamais tiveram o condão de omitir, desconsiderar ou mesmo contrariar o posicionamento daquela Consultoria Jurídica. Ao contrário, a Assessoria Jurídica do DCT ficou impossibilitada de juntá-lo ao procedimento ou fazer qualquer referência ao 21

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Controle adequado aos V JMM (fl. 91). Convênio 654.191 - Siafi (DCT e Ifiex) 2. No que diz respeito à celebração do Convênio 654.191 - Siafi, as justificativas apresentadas no ofício estão acostadas à fl. 94. Nesse documento consta que o Ifiex é, em síntese, uma entidade civil associativa e sem fins lucrativos, tendo como missão estimular, apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro. Ainda nesse expediente, também é afirmado que o Ifiex atua em áreas consideradas relevantes pelo Exército, mostrando-se, portanto, legalmente apto a participar na promoção do desenvolvimento de softwares para o Sistema de Tratamento de Incidentes do Projeto Comando e Controle do V JMM. teor contextualizado no mesmo, o que seria de grande valia ao parecerista, haja vista que a Conjur/MD analisou o procedimento administrativo como um todo, sob o enfoque de um questionamento acerca da possibilidade de contratação da FRF, enquanto que à Assessoria Jurídica do DCT coube analisar apenas as minutas dos instrumentos de convênio. De qualquer forma, o desconhecimento a respeito da Informação 889/Conjur2008 pela Assessoria Jurídica do DCT, torna latente que, em nenhuma hipótese, o posicionamento desta assessoria inviabilizou que as autoridades fossem cientificadas a respeito de tal Informação. (grifo nosso) Aná lise 93.Como mencionado nos itens 58 a 60 desta instrução, o Ofício 109-SCCR/CCIEx mencionou que a Informação Jurídica Conjur-MD 889/2008 havia sido considerada quando do Parecer 143 A5.3. 94.Também se depreende que a Informação Conjur-MD 889/2008 não foi feita após a análise de todo o processo administrativo, como informa o justificante. O primeiro parágrafo do documento informa que se tratou de uma consulta, do Presidente da Comissão Desportiva Militar do Brasil, sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação da FRF. Mais adiante, o parecerista da AGU informa que a dúvida adveio de consulta anterior que havia firmado entendimento pela inviabilidade aplicação de convênio com fundações para aplicação de recursos, para que essas efetuassem a contratação de obras e serviços (peça 62, p. 53-54): Cuida-se de questionamento por parte do Presidente da Comissão Desportiva Militar do Brasil acerca da possibilidade de contratação da Fundação Ricardo Franco para o desenvolvimento de projetos básico e executivo do sistema de radiocomunicação em apoio aos V Jogos Mundiais Militares, bem como a fiscalização de sua implantação, por meio de dispensa de licitação. (...) A resposta negativa a esse ponto da consulta refere-se apenas à possibilidade de aplicação de recursos "por meio" de Fundações, ou seja, o repasse de recursos para Fundações privadas por meio de convênios, para que estas efetuem a contratação de obras e serviços, o que constituiria uma burla à obrigatoriedade de licitação, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União. 95.Conforme item 59, a conclusão da Informação Jurídica Conjur-MD 889/2008 foi pela impossibilidade da utilização de convênio para o acordo com a FRF. 96.Além disso, ainda que não houvesse tido acesso à Informação Jurídica Conjur-MD 889/2008, entende-se que a análise de viabilidade jurídica poderia ter sido feita sem essa. Lembre-se que o pronunciamento da assessoria jurídica militar ainda teria que ser analisado conclusivamente pela Consultoria Jurídica da AGU, conforme item 35.3 acima. 22

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 3. Aduziu que o Sistema de Comando e Controle (C2) do Exército é o Programa C2 em Combate em nível tático e operacional, que possui um nível de complexidade muito maior que os tradicionais sistemas utilizados em aplicações comerciais e públicas, face à necessidade de satisfazer estritos requisitos militares de robustez, confiabilidade, desempenho e segurança, além de outras regras de negócio exigidas pela doutrina militar, devendo também ser desenvolvido para ser utilizado em um ambiente hostil. 4. Acrescentou que, para desenvolver um sistema que funcione nestas condições, é necessário muito esforço de pesquisa e desenvolvimento, razão pela qual se considerou que o núcleo (core) desse sistema deveria ser tratado como de interesse da segurança nacional e sob classificação sigilosa. Entendendo, ainda, que a simples contratação de empresas para o desenvolvimento de muitos desses módulos seria inviável, principalmente em função da implementação de funcionalidades no core do Programa C2 em Combate, 2.3Ausência de dolo ou de má-fé 97.O justificante também argumentou que os pareceres jurídicos foram emitidos com ausência de dolo ou de má-fé (peça 66, p. 28): Como é cediço, o autor de parecer jurídico responderá por opiniões que emita, sempre que haja carência de sustentação técnica plausível ou afronta clara ao ordenamento jurídico, ou, ainda, se comprovado dolo, má-fé, conluio, erro grosseiro e inescusável, notadamente causador de dano ao erário ou à ordem pública. Afirma-se veementemente, neste aspecto em particular, que tais circunstâncias jamais ocorreram. Insta, pois, esclarecer que, por todos os argumentos fáticos e jurídicos, aqui esposados, mesmo que inegável o fato de não constar expressamente dos pareceres em tela a menção explícita ao interesse recíproco, há que se admitir razoável e proporcional que tais argumentos, a servir de premissa, são suficientes para caracterizar que a análise conjuntural das condicionantes e especificidades que encerram a questão, apontaram para a presença inequívoca de tais interesses. Aná lise 98.Sobre a questão de comprovar a má-fé de um agente público, considera-se de difícil solução, especialmente no âmbito do processo administrativo. 99.Caso o TCU tivesse que comprová-la para todo agente responsável por atos praticados com negligência, imperícia ou imprudência, sua capacidade de responsabilização estaria seriamente comprometida, quase impossibilitada. 100. Tal linha de raciocínio não se coaduna com a ordem instituída pelo princípio da eficiência, de que trata o art. 37, caput, da CF/1988. 101. Segundo esse princípio, é imperioso que a Administração Pública, bem como seus agentes, sejam eficientes. Não há que se falar simplesmente em realizar suas atividades rotineiramente de qualquer forma, burocraticamente. É dever do agente público executar suas ações, sempre que possível, da melhor forma disponível. 102. Já sobre a questão da responsabilidade, conforme apontado no item 35.5 desta instrução, é possível a responsabilização em parecer opinativo quando constatado erro grave. 103. Nessa linha considera-se o erro em tela nesta categoria, passível de responsabilização, pelos seguintes motivos: a 103.1. diferenciação entre contratos e convênio é algo extensivamente debatido, sendo pacífico os principais pontos de caracterização, conforme doutrina (item 70); 23

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 que deveriam permanecer sigilosos e sob controle do Exército, sendo que o Sistema de Incidentes constitui um desses módulos, necessários ao Programa C2 em Combate e aos V JMM. 5. Por fim, concluiu que seria imperativo que o convênio a ser firmado contemplasse uma fundação de apoio ao Exército Brasileiro, a fim de preservar o sigilo em favor de interesse da segurança nacional no contexto de um evento que envolve mais de uma centena de países. Convênio 658.571 - Siafi (Gab Cmt Ex e FT) 6. A escolha pela celebração do Convênio 658.571 - Siafi, justificada no Ofício 109-SCCR/CCIEx, encontra-se acostada à fl. 95. Nessa resposta, é apresentada a natureza a 103.2. natureza das atividades é relacionada como prestação de serviços, em que o EB tinha interesse nos serviços constantes do plano de atividades e as fundações no valor a ser pago; as 103.3. atividades desenvolvidas, em geral, podiam ser encontradas no mercado (itens 74.1 e 76); o 103.4. aporte financeiro inicial foi do Exército Brasileiro (itens 71 e 73); embora 103.5. o justificante argumente que não tinha conhecimento da Informação Conjur-MD 889/2008, o Ofício 109-SCCR/CCIEx informou que esse foi um dos fundamentos utilizados (peça 62, p. 56). Conclusã o 104. Sobre a suposta classificação sigilosa do sistema C², não há nada do termo do convênio nesse sentido. A classificação de dados, de informações ou de sistema como sigilosos depende de aprovação prévia e da consequente assunção de diversas obrigações, nos termos do Decreto 4.553/2002 (itens 98 e 99). 105. Embora o justificante mencione que não houve acesso prévio à Informação ConjurMD 889/2008, ofício da unidade de controle interno divergiu sobre o assunto. Ademais, mesmo que fosse o caso, entende-se que havia fundamentos suficientes para análise correta das minutas (item 106). 106. Considera-se possível a responsabilização em emissão de parecer opinativo, pois o erro apresentado é classificado como grave pelas razões expostas no item 113. 107. Assim, conclui-se pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Marcos Antônio Gomes Pita. 3 Wallison D´Arc Moizés 108. A seguir, será feita análise dos pontos apontados pelo Sr. Walisson D´Arc Moizés, Adjunto da Assessoria Jurídica do Estado Maior do Exército (EME) à época, encaminhados por meio do Ofício 175-SSCR/CCIEx (peça 81, p. 1), em razão da emissão do Parecer 520-2009-Vch/Ajur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, viável juridicamente, mesmo estando ausente a avaliação de reciprocidade de interesses entre os partícipes. 3 3.1Ausência de independência das assessorias jurídicas internas 109. Inicialmente, cabe analisar o argumento de que as assessorias jurídicas militares seriam diferenciadas, uma vez que manifestações diversas das esperadas podem trazer consequências para o emitente, o que prejudicaria a independência funcional (peça 81, p. 7): 24

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 da FT, que consiste em uma entidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Conforme seu estatuto, a FT atua no desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, voltados à assistência educacional, cultura e saúde, além de elaborar ações destinadas ao desenvolvimento esportivo, tecnológico, dos direitos humanos e da cidadania. 7. Aduziu que a FT tem como objetivos flexibilizar a atuação do Departamento de Educação e Cultura do Exército (Decex), apoiando a realização de projetos que ultrapassem a capacidade de execução do Decex. Acrescentou que a celebração do convênio se justifica tendo em vista a existência dos aspectos fundamentais para a celebração do mesmo, quais sejam a mútua cooperação, interesses recíprocos e descentralização física. Além disso, afirmou que é da essência dos convênios esse interesse comum, que é essa coincidência que legitima a transferência de recursos entre o Por derradeiro, lembra-se que as assessorias jurídicas internas do Exército são compostas por militares, os quais continuam sujeitos a todos os ditames disciplinares e hierárquicos inerentes a caserna. Logo, não há independência técnica e funcional nas manifestações, as quais sempre devem ser discretas e não podem conter criticas explícitas sobre a atividade administrativa institucional. Neste sentido, os pareceres emanados nestas condições devem ser analisados com temperamentos. A reprovação expressa de um ato submetido à análise pode ser interpretada como desrespeito ao superior ou tentativa de descumprimento de missão, condutas tipificadas na legislação pertinente. Por essa razão, as manifestações jurídicas de assessorias militares não devem ser visualizadas nos mesmos termos do trabalho desenvolvido pela AdvocaciaGeral da União. Análise 110. Acatar o argumento de que não há independência das assessorias no ambiente militar seria permitir todo arbítrio por parte dos superiores, embasando-se em pareceres ineptos ou encomendados. 111. O ensinamento de Hely Lopes Meirelles em “Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Edição, Ed. Malheiros, pág. 197”aponta que não há hierarquia no campo da técnica: Parecer técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica. 112. Portanto, o argumento apresentado não se coaduna ao Estado Democrático de Direito e à Eficiência na Administração Pública. Como lembra o Ministro Marco Aurélio, ao apresentar voto no MS 24.584-1/DF, é tempo de superar a conveniência de plantão e o endosso fácil à ótica do administrador maior: Pesando dúvidas sobre os contratos por eles aprovados quanto à legalidade estrita, à lisura comportamental, tão reclamada quando se atua no setor público, deverão, em prol da mudança dos tempos e da segurança jurídica, defender-se. A assim não se concluir, grassará não o ato técnico e responsável, mas a conveniência de plantão, o endosso fácil à óptica do administrador maior, pouco importando, nessa subserviência, os prejuízos à coisa pública. 3.2Limitação da análise realizada 113. Para justificar a reciprocidade de interesses entre o DCT/EB e o Ifiex, Walisson D ´Arc Moizés argumentou (peça 81, p. 7): 2) a Assessoria Jurídica do Estado-Maior do Exército, no que tange aos convênios se resume a apreciar os requisitos formais. Na maioria dos casos, e no caso em tela não é diferente, na consulta a Assessoria Jurídica não é especificado o ponto ou aspecto que suscita questionamentos ou dúvidas; 25

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Gab Cmt Ex e a FT. Análise 8. Preliminarmente, faz-se oportuno trazer o conceito de convênio existente no art. 1º, § 1º, inciso I do Decreto 6.170/2007 e no art. 1º, §1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, conforme transcrito a seguir: Decreto 6.170/2007 Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do 3) a Assessoria Jurídica do Estado-Maior do Exército não exerce atribuição de sobreposição, de controle, de orientação ou de verificação da conformidade dos atos praticados pelas Assessorias que se encontram em escalões subordinados da Força Terrestre; 4) em regra, é no órgão onde foi firmado o convênio, no caso o DCT/EB, que devem ser realizadas as análises relativas aos requisitos normativos aos quais se submete a Administração Pública, notadamente no que tange a formação de parcerias com a iniciativa privada. Compete ao órgão formalizador do convênio apreciar os aspectos de juridicidade e de mérito, deliberar e analisar acerca dos interesses dos partícipes; Análise 114. A argumentação de que análise da juridicidade deveria caber somente ao órgão formalizador é frágil. Caso se sentisse incompetente para se pronunciar, seria melhor não tê-lo feito. 115. Ademais, entende-se que cada um deve ser responsabilizado na medida de sua função administrativa. 116. Sobre a análise de resumir apenas aos assuntos formais, não é possível considerar o tipo de instrumento a ser assinado fora dessa definição. É assunto jurídico por natureza, de competência presumida do justificante, portanto. 3.3Análise realizada apenas sobre a minuta, não o processo administrativo 117. Para justificar sua análise, o Sr. Walisson D´Arc Moizés argumentou que tinha disponível apenas a minuta, e não o processo administrativo completo (peça 81, p. 10): 6) este signatário esgotou a competência da Assessoria Jurídica do órgão de direção geral prevista em diploma legal analisando formalmente a minuta apresentada. A análise no órgão de direção geral se restringe tão somente a minuta de convênio, a qual somente materializa, como instrumento formalizador, uma relação jurídica antecedida de um processo administrativo, no qual devem ser avaliados todos os requisitos essenciais para a configuração do acordo. Como este processo não costuma ser encaminhado para análise, em face das atribuições do órgão de direção geral no tocante a formalização de convênios, sua apreciação deve ser realizada em minúcias no órgão de origem; 118. Também informou que a ausência de análise sobre interesses recíprocos decorreu dos fins restritos de sua análise (peça 81, p. 6): Verifica-se que a competência do Estado-Maior do Exército se restringe ao controle dos termos de convênio para fins orçamentários, financeiros ou/e contábeis, que se insere nas atribuições da 6ª Subchefia do Estado-Maior do Exército. Neste sentido, a omissão de análise referente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes do convênio encontra justificativa. A Assessoria Jurídica do Estado-Maior do Exército, da qual este signatário era adjunto na época 26

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 6.428, de 2008.) § 1 º Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - convênio - acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;(grifo nosso) 9. A diferença entre contrato administrativo e convênio já foi bastante discutida dos fatos, no que tange aos convênios se resume a apreciar os requisitos formais, conforme assentado no Parecer 520-2009-VCh/AJur, de 2 de dezembro de 2009. Aná lise 119. Nesse ponto, fica o questionamento: se havia dúvida sobre algum ponto anterior à minuta, por que não houve tal esclarecimento anteriormente à emissão do Parecer 5202009-VCh/AJur? 120. Apesar disso, entende-se que, para o ponto em questão, não era necessário acesso ao conteúdo integral dos autos para firmar convencimento. A minuta de convênio era suficiente para caracterizar o acordo que estava a ser celebrado. Nessa minuta havia os pontos fundamentais de convencimento: partícipes; valores envolvidos; obrigações; e serviços a serem prestados e sua natureza. 121. Dessa forma, entende-se não ser possível acatar o argumento do Sr. Walisson D´Arc Moizés. 3.4Ausência de dolo ou de má-fé 122. Por fim, o Sr. Wallison Moizés informou que não houve má-fé na emissão do parecer, o que o isentaria de responsabilização (peça 81, p. 10): Convém ainda acrescentar que o ato administrativo da emissão do parecer foi praticado no cotidiano da atividade administrativa e destituída de má-fé. Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o ato administrativo ilegal só configura ilícito de improbidade administrativa (que é mais gravoso que as irregularidades administrativas apuradas pelo Tribunal de Contas da União) quando revela indícios de má-fé ou dolo do agente (Recurso Especial 1.104.544-MG). Aná lise 123. O julgado apresentado se refere à imputação de improbidade administrativa, não relacionada com a atividade do TCU. 124. Sobre a questão de comprovar a má-fé de um agente público, a análise foi feita nos itens 108 a 111 desta instrução, afinal, não se deve tolerar maus administradores, em termos de eficiência, somente porque seriam presumidamente honestos. 125. A questão debatida é se o Parecer 520-2009/Vch/Ajur deixou de alertar sobre questão evidente e que supera a mera formalidade. Ao celebrar um convênio ao invés de um contrato, são retirados vários controles administrativos, fora a possibilidade de licitação, o que é ainda mais grave. 126. Assim, na impossibilidade de comprovar má-fé, tem-se a imperícia do agente como fundamentador de sua responsabilização. Conclusã o 27

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 por doutrinadores do direito que escrevem sobre o tema. Citando apenas um deles, Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 13ª Edição, 2009, p. 908-912”, declara que a diferença entre essas duas formas de ajuste reside não na qualidade das partes, mas na finalidade por elas buscadas. 10. No que diz respeito aos contratos administrativos, o referido doutrinador entende que “em tais atos, não há comunhão de interesses ou fim comum a ser buscado. Cada parte vale-se do contrato para atingir a um fim que não é compartilhado pela outra”. Relativamente aos convênios administrativos, o autor afirma que esse tipo de avença “é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem – ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe”. 127. Não é possível acatar o argumento de que não há independência na emissão de pareceres no âmbito militar, conforme citações da doutrina e da jurisprudência do STF sobre o assunto (itens 121 e 122). 128. Também não é possível aceitar o argumento de que a análise da juridicidade deveria ter sido realizada pelo órgão formalizador. O assunto é jurídico por natureza. Ademais, entende-se que cada um deve ser responsabilizado de acordo com suas ações (itens 124, 125 e 126). 129. O justificante também argumentou que não teve acesso ao processo administrativo. Entretanto, considera-se que não era necessário o acesso integral aos autos para produção de um parecer correto. Apenas a minuta era suficiente. Além disso, o acesso aos autos era possível a ele, em caso de dúvida (item 130). 130. Por fim, o justificante argumentou que não houve má-fé na emissão do parecer. Todavia, considera-se que houve imperícia em sua análise, cujo erro grave contribuiu para a celebração do Convênio 654.191 –Siafi (itens 135 e 136). 131. Conforme apontado no item 92, apesar de ser considerado um parecer não obrigatório, entende-se como erro grave a opção pela viabilidade jurídica do convênio, em detrimento de contrato, o que, em regra, requer licitação. Assim, conclui-se pelo não acatamento das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Walisson D´Arc Moizés. 4 Marcos Aurélio Barbosa dos Reis 132. A seguir serão analisadas as razões de justificativa do Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, então Chefe da Assessoria Jurídica do Estado-Maior do Exército (EME), por ter manifestado anuência ao teor do Parecer 520-2009-VCh/AJur (peça 65, p. 47 –peça 66, p. 10). 4 4.1 Interesse recíproco 133. Para justificar a reciprocidade de interesses entre o DCT/EB e o Ifiex, o Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis argumentou (peça 65, p. 49): Com base na tecnologia do Programa C2 Cmb, vislumbrou-se a possibilidade de desenvolver novos módulos operacionais e funcionalidades, dentre os quais o Sistema de Tratamento de Incidentes, com a finalidade de aplicá-los nos V Jogos Mundiais Militares (V JMM). No que tange especificamente ao interesse recíproco referente ao Convênio 654.191-Siafi; para caracterizar a máxima adequação do Programa C 2 Cmb aos V JMM, vislumbrou-se a necessidade de desenvolvimento de um sistema capaz de relatar em tempo real qualquer tipo de eventualidade. Este módulo foi denominado Sistema de Tratamento de Incidentes e tendo-se em vista os objetivos e finalidades estatutárias do IFIEx, particularmente na atividade de fomento à inovação científica e tecnológica e de desenvolvimento institucional, tal entidade mostrouse legalmente apta a participar na promoção do desenvolvimento do Sistema de 28

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 11. O Tribunal de Contas da União também já proferiu diversas deliberações que tratam sobre as distinções entre esses dois tipos de ajuste, a exemplo dos Acórdãos 950/2006 e 3.749/2007, ambos da 1ª Câmara, além dos Acórdãos 1.470/2004 e 1.369/2008, todos do Plenário. Nesse contexto, faz-se oportuno trazer à baila excerto do Voto do Ministro-Relator do Acórdão 1.470/2004-TCU-Plenário, conforme transcrito a seguir: Nesse sentido, há que se distinguir, a bem da verdade, as diferenças fundamentais existentes entre Convênios e Contratos. Convênio é ato de colaboração entre as partes “nas palavras do Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ou seja, é a conjunção de esforços entre dois entes públicos ou tendo um ente privado como uma das partes, visando à consecução de um bem comum ou a realização de objetivos de interesse comum. Já os contratos têm interesses opostos e contraditórios, vontades Tratamento de Incidentes do Projeto de Comando e Controle dos V JMM. Sendo assim, tais condicionantes e particularidades conduziram ao suposto entendimento de que estariam, atendidas a premissas básicas do convênio em questão, qual seja, o interesse recíproco, mesmo não tendo sido escrito no parecer do EME. O qual limitou-se aos aspectos formais da minuta por considerar que essa análise caberia obrigatoriamente a Assessoria Jurídica do DCT (Órgão interessado na celebração do Convênio) já que o IFIEx é diretamente ligado a esse Departamento, por forca da sua missão; bem como à apreciação obrigatória da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (CJACEx), órgão integrante da Advocacia Geral da União e não a Assessoria Jurídica do EME, a qual emite pareceres facultativos, assim entendido pela própria Administração Militar. Importa esclarecer, também, que cabe ao proponente a apresentação da justificativa contendo a caracterização dos interesses recíprocos conforme art. 15 inc II da Portaria Interministerial 127, de 29/05/2008. Na esteira desse raciocínio o próprio relatório de inspeção do TCU, assinado pelo Sr. Rafael Albuquerque da Silva, Mtr 7658-9, em seu item 18, entendeu que a avaliação desse pressuposto básico deveria ter sido realizada pela Assessoria Jurídica do DCT, o que corrobora ainda mais com o que já foi dito. Aná lise 134. A argumentação aqui é semelhante à apresentada no item 76. 135. As atividades constantes do plano de trabalho do convênio com o Ifiex apresentam atividades típicas de engenharia de software, a saber: personalização de interfaces; ajuste de modelo de dados; implementação; e integração com outros sistemas. Também há atividades de treinamento e suporte, além de reserva de valor para despesas operacionais e administrativas da Ifiex (peça 36, p. 21-26). 136. A atividade realizada pelo Ifiex é, portanto, típica atividade de engenharia de software. Ademais, o sistema C2 é de propriedade do Exército Brasileiro e não é utilizado pelo Ifiex. Ou seja, o Ifiex não possui interesse algum no sistema, a não ser a remuneração dos serviços prestados. Portanto, não há interesse recíproco, mas antagônico: o DCT pretendia aprimoramentos no sistema C 2 e o Ifiex a remuneração pelo serviço prestado, o que configura relação típica entre contratante e contratado. 137. Outro fato a corroborar esta análise é ausência de aporte financeiro por parte do Ifiex. Conforme cláusula quarta do convênio, apenas o DCT ingressou com o valor de R$ 3.000.000,00 “destinados a aporte direto ao Ifiex”(peça 34, p. 14). 4.2 Parecer 520-2009-VCh/Ajur seria meramente facultativo e, portanto, seria impossível sua responsabilização 138. O Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis inicialmente explicou que o Parecer 520VCh/Ajur seria meramente facultativo, ou seja, não obrigatório (peça 66, p. 1): 29

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 antagônicas, não se adicionam, ou seja, diferem dos convênios por não terem a mesma finalidade não se somarem com o intuito de atingir ao mesmo objetivo de interesse público, estando presente em uma das partes envolvidas interesses comerciais 12. Em face dessas considerações, o ponto principal que deve ser levado em conta para se avaliar a legitimidade da celebração de convênios é a existência de interesses comuns entre os partícipes. Em contratos administrativos, a remuneração do fornecedor prevista na avença, por si só, caracteriza interesses opostos entre as partes. 13. No entanto, considerando que os convênios inspecionados no âmbito desta fiscalização foram firmados com entidades privadas sem fins lucrativos, deve-se avaliar a existência de interesses harmônicos à luz da finalidade do ajuste. O interesse comum Haja vista que o parecer 520-2009-VCh/Ajur de 02/12/2009 da Assessoria Jurídica do EME, é um parecer facultativo, subsidiário, dispensável e não o parecer obrigatório, servindo apenas para auxiliar e esclarecer o Processo Administrativo de formulação do Convênio, e nunca para substituir o parecer da Assessoria Jurídica do órgão interessado (no caso o DCT) e o da própria AGU, o qual é exigido por Lei para dar suporte jurídico ao Convênio, o que ao que tudo indica infelizmente não ocorreu. Assim sendo, entende-se que a ausência de tal afirmação (existência de interesse recíproco) no parecer número 520-2009-VCh/Ajur/EME de 02/12/2009, que deteve sua análise tão somente sob o escopo específico da respectiva minuta, não poderia, por si só, contribuir "em boa maneira, para a tomada de decisão da autoridade competente pela celebração do referido ajuste", visto que a análise partiu da premissa que o interesse recíproco entre os partícipes já havia sido considerado quando da manifestação necessária e obrigatória da Assessoria Jurídica do DCT e que para embasar a decisão final da autoridade, o órgão interessado (no caso o DCT) levaria, ainda, a apreciação obrigatória, da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (CJACEx), a quem compete legal e constitucionalmente se manifestar nesses processos atinentes a Convênio, o que pelo visto não ocorreu. Logo o parecer facultativo da Assessoria Jurídica do EME, haja vista o que foi anteriormente exposto não tinha o dever legal, nem o sentido, nem o alcance de justificar a celebração do Convênio 654.191 —Siafi, em questão, pois o parecer da Assessoria Jurídica do DCT já tinha sido exarado e, salvo outro juízo, o órgão interessado (no caso o DCT) ainda deveria encaminhar o Processo Administrativo do Convênio para análise da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (CJACEx), antes da tomada da decisão final de sua celebração, haja vista, inclusive a importância dos V Jogos Mundiais Militares e as exigências legais. Impende ressaltar, mais uma vez, que o parecer jurídico do EME tem natureza facultativa e não obrigatória conforme preconiza o parágrafo único do artigo 15 da Portaria n° 796, de 28 de dezembro de 2011 do Cmt do Exército, que aprova as Instruções Gerais para Realização de Instrumentos de Parceria no Âmbito do Comando do Exército (IG 10-48) e dá outras providências: Parágrafo único. Após a formalização do processo, este deverá ser encaminhado ao Núcleo de Assessoramento Jurídico da Advocacia-Geral da União (NAJ/AGU), nos estados da federação, ou à Consultoria-Adjunta do Comando do Exército (CJACEx), quando no Distrito Federal, órgãos responsáveis pela emissão do parecer jurídico, como ato de natureza jurídica obrigatório. Logo, a própria Administração Militar reconhece oficialmente que o parecer obrigatório não é o da Assessoria Jurídica do EME, devendo o processo ser encaminhado aos Órgãos da AGU a fim de se cumprir as exigências legais. No caso do Distrito Federal deve-se encaminhar para CJACEx. (grifo nosso) 139. Também mencionou que o parecer jurídico prévio para o corrente caso é o proveniente da Assessoria Jurídica do DCT e do órgão vinculado à AGU (peça 66, p. 3): 30

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 existente entre os partícipes do convênio se caracterizaria mediante os benefícios recíprocos obtidos por ambos a partir do resultado advindo da execução do objeto. 14. Diante das atividades contidas no Plano de Trabalho do Convênio 653.227 Siafi, celebrado entre o DCT/EB e a FRF (item 5), não se vislumbra a comunhão de interesses entre os partícipes, a qual se constitui requisito essencial para celebração de convênios administrativos. 15. Conforme consta do Ofício 109-SCCR/CCIEx, a FRF tem como missão estatutária o desenvolvimento de pesquisas no campo científico e tecnológico. Por outro lado, não se verifica o interesse do DCT/EB no desenvolvimento de projetos de pesquisa pela FRF no âmbito do referido ajuste, mas na prestação de serviços de especificação de sistemas, assessoria, fiscalização, operação assistida e treinamento de pessoal, de acordo Cumpre salientar que o parecer jurídico prévio deve ser emitido pela Assessoria Jurídica do órgão celebrante, no caso CJAEX ou os NAJ e pela Assessoria Jurídica da Organização Militar interessada na celebração do Convênio, no caso Assessoria Jurídica do DCT a fim de cumprir a exigência legal constante na Lei n° 8.666, de 1993, a saber: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (grifo nosso) Por 140. fim, concluiu que a emissão de parecer de natureza opinativa não poderia ensejar responsabilização (peça 66, p. 3): Via de regra, diz-se que o parecer jurídico não vincula o administrador público, porque tratar-se-ia de mera opinião que poderia ou não ser adotada. Neste ponto, aliás, já se manifestou o STF, no MS 24.073/DF —Relator Ministro Carlos Velloso: "...o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa". 159. Também citou doutrina de Hely Lopes Meirelles sobre o tema (peça 66, p. 3): O parecer facultativo abrange a imensa maioria dos casos da rotina administrativa, no qual o administrador não está obrigado a pedir a opinião da consultoria jurídica. E se o fizer, não está vinculado a ela para decidir. Logo, no parecer facultativo, é certo que o procurador não divide qualquer responsabilidade com o administrador, ainda que sua opinião tenha sido acatada e causado danos ao erário. Prevalece aqui o dogma de que o ato administrativo não é o parecer, mas sim a sua aprovação, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26° ed., 2003. São Paulo: Malheiros, p. 183. (grifos no original) Aná lise 141. Conforme o entendimento apresentado no item 35.3 desta instrução, cabe à AGU a emissão do parecer obrigatório de que trata a Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único. 31

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 com o Plano de Trabalho do Convênio 653.227 - Siafi (fls. 33-34, anexo 7). Tendo em vista que a FRF não está atuando em conformidade com a sua missão estatutária, conclui-se que o seu interesse na prestação dos serviços consiste, de fato, na retribuição pelo seu trabalho, ou seja, sua contraprestação mediante repasse de recursos financeiros, o que caracteriza a situação na qual o DCT/EB e a FRF agem, respectivamente, como tomador e prestador de serviços do Convênio 653.227 - Siafi. 16. Entendimento similar foi esposado na Informação - MD/Conjur 889/2008, utilizado como argumento no Ofício 109-SCCR/CCIEx para justificar juridicamente a celebração do referido convênio. Ao analisar a possibilidade de celebração de convênio com a FRF para o desenvolvimento de projetos básico e executivo do sistema de radiocomunicação em apoio aos V JMM, entendeu que, naquele caso, “os objetivos das 142. Nota-se que para o convênio celebrado com a FRF foi emitido parecer jurídico pelo advogado da AGU, o qual concluiu pela impossibilidade de realização de convênio, a saber Informação Conjur –MD 889/2008 (peça 62, p. 53-58), conforme já explicitado no item 91 acima. 143. Já para o convênio com o Ifiex, a orientação jurídica da AGU nem mesmo foi solicitada. O mesmo ofício da unidade de controle interno não menciona parecer jurídico da AGU para a celebração do convênio com o Ifiex (peça 62, p. 45-52). 144. A conclusão de que o Parecer 520-2009-VCh/AJur é de natureza opinativa não deve, entretanto, isentar o justificante de qualquer responsabilidade. Conforme voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa, em posicionamento adotado quando do julgamento do MS STF 24.584-1/DF, cabe responsabilização de pareceristas por emissão de pareceres opinativos quando presentes erros grosseiros (peça 90 p. 20). No silêncio da lei, o exercício de função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera, em princípio, responsabilidade do parecerista. A contrário senso, e a bem da coerência do sistema, não cabe extrair dessa conclusão que o administrador também se isenta da responsabilidade, pois se a lei lhe reconhece autoridade para rejeitar entendimento da consultoria, também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato. Esse é o entendimento firmado no MS 24.073, ressaltando que se aplica a ressalva desse julgado quanto à possibilidade de verificação de "erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo (trecho da ementa do MS 24.073). (grifo nosso) 145. Entende-se que a doutrina mencionada pelo justificante é constante de edição datada de 2001. Desde então, houve evolução no pensamento jurisprudencial e também doutrinário. Em Edição mais recente de Direito Administrativo Brasileiro (34ª Edição, 2008, pág. 196) não há mais afirmativa no sentido da impossibilidade absoluta de responsabilização do parecerista facultativo, como mostra o trecho em que Hely Lopes Meirelles explica o que são pareceres administrativos, em sua maioria de natureza opinativa: Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo não vinculando a Administração e os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva. 146. A classificação do que vem a ser erro grave ou grosseiro é algo subjetivo. A decisão do STF ao julgar o MS 24.584-1/DF não enumerou um rol de erros graves, inescusáveis. Isso não foi sem razão, pois seria algo extremamente difícil de fazer, em termos genéricos. A avaliação, em nosso ponto de vista, deve ser algo a ser sopesado na 32

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 partes são claramente distintos, não se caracterizando o interesse recíproco entre os partícipes e a execução sob o regime de mútua cooperação (...)” (fl. 97). 17. Ademais, o argumento que a Conjur afirmou não haver vedação legal para contratar ou firmar convênios com fundações de direito privado (item 30.2 deste relatório) foi elaborado de modo genérico, sem considerar as peculiaridades de um caso concreto, tanto que, no final da sentença, a Conjur complementa “desde que presentes os respectivos pressupostos delineados no corpo deste opinativo” (fl. 98). No caso concreto analisado naquele parecer, a Conjur entendeu que tais pressupostos não existiam, já que o interesse recíproco não estava caracterizado (fl. 97). 18. Os argumentos trazidos na Informação - MD/Conjur 889/2008 também se aplicam ao caso do Convênio 653.227 - Siafi, que tinha como uma das atividades o análise de cada caso concreto. 147. Para o presente caso, entende-se ser possível tal classificação pelas seguintes possibilidades: o 147.1. conceito de contrato e de convênio é algo simples, pode ser retirado diretamente da Legislação (Lei 8.666/1993, art. 2º, parágrafo único e Decreto 6.170/2007, art. 1º, § 1º, I); a 147.2. doutrina é uniforme sobre o assunto; a 147.3. jurisprudência do TCU é pacífica sobre o tema. 148. Um fato agravante é o desconhecimento nos textos dos Pareceres 520-2009VCh/AJur e 240 A5.3 das Informações Conjur 395/2008 e 889/2008, bem como o não encaminhamento dos pareces à consideração da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (CJACEx). 149. Dessa forma, considera-se que o argumento de que a natureza opinativa do Parecer 520-2009-VCh/AJur o isenta de responsabilização não deve ser aceito, uma vez que o erro de análise foi grave, em assunto de reiterada jurisprudência e doutrina uníssona. 4.3 O parecer obrigatório seria o da AGU 150. Por fim, o justificante apresentou orientação normativa da AGU, no sentido de que cabe a assessoria e consultoria jurídica à AGU, no âmbito do Poder Executivo (peça 66, p. 6): NOTAS DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007-SFT E Nº 191/2008-MCL JURÍDICO. COMANDOS MILITARES. BACHARÉIS EM DIREITO. COMPETÊNCIA. 1. As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são exclusivas da Advocacia-Geral da União. 2. Os adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito podem auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU. 3. Todos os processos administrativos serão obrigatoriamente encaminhados aos órgãos consultivos da AGU para manifestação conclusiva, tendo havido ou não a análise jurídica feita no âmbito dos órgãos militares, de caráter auxiliar. 4. Necessidade de revisão dos Despachos do Consultor-Geral da União nº 624/2005 e nº 909/2005, na parte em que afasta o assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União, nas hipóteses de licitações idênticas e repetidas, com vistas a manter a atuação desta Instituição em todos os processos licitatórios, conforme determina o art. 38, par. único, da Lei nº 8.666/93. ASSESSORAMENTO Aná lise 151. A nota da Consultoria-Geral da União, órgão da AGU, é importante para a presente instrução. Conforme entendimento apresentado no item 35.2 desta instrução, a assessoria jurídica prestada por militares não pode substituir à prestada pela AGU. 33

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 desenvolvimento de termos de referência dos sistemas de gestão de operação e de divulgação, conforme contido no Plano de Trabalho (fls. 33-34, anexo 7), além de outros serviços que deveriam ser prestados. A similitude das duas situações, envolvendo a possibilidade de celebração de convênios com a mesma entidade convenente (FRF), indica que a conclusão obtida pela Conjur naquele opinativo também se aplica ao caso do Convênio 653.227 - Siafi, ou seja, deveria ter sido firmado contrato administrativo em detrimento da celebração de convênio. 19. A análise contida no Parecer Jurídico 143 A5.3, elaborado pela Assessoria Jurídica do DCT/EB para o Convênio 653.227 - Siafi, se limitou a confrontar o conteúdo da minuta do referido convênio frente à legislação pertinente a esse tipo de transferência de recursos públicos. Quanto ao cumprimento do requisito principal para celebração desse tipo de ajuste, qual seja a existência de interesses recíprocos entre os partícipes na 152. Para o caso da análise de minutas de convênios, caberia a análise conclusiva por unidade vinculada à AGU. Conforme item 62, não ocorreu tal consulta para o Convênio 654.191 –Siafi. 153. O argumento trazido pelo justificante é no sentido de que seu parecer seria opinativo, portanto de menor relevância. Embora se tenha que admitir que o parecer apresentado não possa ser considerado o parecer obrigatório, exigido pela Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único, também não se considera a opinião emitida no âmbito do Parecer 520-2009-VCh/AJur desimportante, porque serviu de convencimento para decisão administrativa e porque, como demonstrado no item 157, apresentou erros graves. 154. A jurisprudência atual do STF (conforme descrito no item 35.5) exige que haja erro grave, inescusável, em parecer opinativo para sua responsabilização, o que acredita-se ser o caso. 155. Ademais, a ausência de encaminhamento à consultoria jurídica responsável é algo que deprecia a conduta do Exército Brasileiro como um todo. Além do descumprimento legal, mais de uma vez alertado, elimina instância de controle especializado, no caso, o conhecimento jurídico uniformizado que a AGU pratica. Conclusã o 156. Verifica-se que a natureza do acordo celebrado está relacionada a um contrato típico, e não a um convênio, como foi feito. As atividades desenvolvidas pelo Ifiex são classificadas como prestação de serviços em engenharia de software, além de outras atividades. O Ifiex buscava, portanto, a remuneração pelos serviços prestados. O aporte inicial também foi apenas do Exército Brasileiro, o que descaracteriza a reciprocidade de interesses (itens 145, 146 e 147). 157. Apesar da natureza opinativa do Parecer 520-2009-VCh/Ajur, conforme jurisprudência do STF, é possível a responsabilização do emissor (item 154), desde que haja erro grave, conforme sustentação apresentada no item 157 desta instrução. 5 Sr. Euler José Leal dos Reis 158. Seguem argumentos apresentados pelo Sr. Euler José Leal dos Reis, Assessor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, em razão da emissão do Parecer 2113/CJ (peça 32, p. 23), de 23/12/2009, em que não foi considerada análise de reciprocidade de interesses na minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a FT (peça 65, p. 11-14). 5 5.1 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FT 159. Inicialmente, o justificante apresentou a Fundação Trompowsky (FT) (peça 65, p. 11): 34

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 execução do objeto, a aludida assessoria se limitou a afirmar que “Da análise da minuta verifica-se que o objeto pretendido acha-se em estrita conformidade com o disposto no inciso VI, do artigo 1º da Portaria supramencionada, operando-se verdadeira subsunção do fato concreto à descrição normativa” (fls. 16-18, anexo 7). 20. No entanto, não foram expostas, naquele expediente, as razões que corroborassem essa análise, estando ausentes argumentos que demonstrassem, inequivocamente, a existência de interesses recíprocos na execução do objeto pretendido. Ademais, não foi encontrado no Parecer Jurídico 143 A5.3 qualquer questionamento acerca da possibilidade de execução do objeto mediante contrato administrativo, a exemplo do que fora feito no âmbito da Informação - MD/Conjur 889/2008. Em vista disso, entende-se que, naquele parecer, a Assessoria Jurídica do DCT/EB não avaliou esse A Fundação (FT), instituída em 09/01/2006, está credenciada no MEC/MCT, desde 25/05/2006, na qualidade de fundação de apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, seu Instituidor principal, conforme Portaria Interministerial Conjunta n° 1297, de 02/09/2010 (DOU de 03/09/2010). 160. Partindo da premissa de estruturação adequada da FT, o justificante considerou que a FT também teria aperfeiçoamentos pela celebração do convênio (peça 65, p. 13): Repise-se, porém, que conforme demonstrado acima, partindo-se da premissa irrefutável de que a Fundação Trompowsky encontra-se legitimamente estruturada em suas finalidades e objetivos estatutários, para apoiar o EB mediante ações voltadas para o desenvolvimento institucional, suporte tecnológico e ensino à distância, este parecerista entendeu que se encontravam presentes, no objeto do ajuste, os interesses recíprocos em regime de mútua cooperação. Acresça-se que a execução do ajuste, claramente, poderia trazer um aperfeiçoamento considerável para a estrutura da Fundação Trompowsky, daí o seu manifesto interesse na celebração do convênio. (grifo nosso) 161. Por fim, concluiu que os argumentos seriam suficientes para demonstrar a legalidade do convênio (peça 65, p. 14): Por fim, é cristalina a dedução de que, considerando-se os argumentos aqui apresentados, ainda que no parecer não constasse expressamente a menção à presença de interesses recíprocos, há que se admitir que estas informações são suficientes para demonstrá-los. Em tal caso e por todo o exposto, restou demonstrado que o respectivo convênio foi celebrado respeitando-se a legislação de regência, revestindo-se de fundamento legal que o legitima e, consequentemente, autorizou a sua celebração, qual seja, o interesse recíproco em regime de mútua cooperação entre os partícipes. Aná lise 162. Antes de analisar os argumentos do justificante, é importante expor quais serviços foram prestados pela FT. Conforme cronograma anexo ao Convênio 658.571 –Siafi, os serviços prestados podem ser classificados como corriqueiros, a exemplo das seguintes atividades (peça 32, p. 37-39): recrutamento 162.1. e seleção de profissionais; elaboraçã 162.2. o de planos de comunicação de marketing; formulaçã 162.3. o e manutenção do portal dos jogos; provimento 162.4. de infraestrutura de comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); criaçã 162.5. o de peças gráficas e material audiovisual; serviç 162.6. os profissionais de estilistas; campanha 162.7. publicitária; serviç 162.8. os técnicos na área de TI; 35

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 aspecto essencial para celebração do convênio, de modo que ficou prejudicada a tomada de decisão pela entidade concedente, já que foi feita com base em análise que não levou em consideração o ponto fulcral para viabilização dessa forma de ajuste. 21. Por fim, quanto aos demais argumentos apresentados no Ofício 109SCCR/CCIEx (itens 30.1 e 30.3 deste relatório), esses apenas justificam, tecnicamente, a escolha da FRF para executar o convênio. Apesar de serem razoáveis, eles não são suficientes, uma vez que os requisitos jurídicos devem ser fielmente respeitados pela Administração Pública quando da celebração de convênios com entidades privadas sem fins lucrativos, o que não foi totalmente verificado para o Convênio 653.227 - Siafi. 22. Relativamente ao Convênio 654.191 - Siafi, a despeito da aparente especificidade do Sistema de Incidentes desenvolvido pelo Ifiex no âmbito do referido criaçã 162.9. o do mascote dos jogos; e 162.10. treinamento da força de trabalho. 163. Portanto, nota-se que a FT foi designada a realizar ampla gama de serviços em áreas distintas e não correlatas. 164. A FT é classificada como fundação de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Logo, suas atividades à instituição apoiada estão restritas a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 165. O tema é bastante explorado pela jurisprudência do TCU e pela doutrina. 166. Nesse sentido, destacam-se os Acórdãos 496/2008-TCU-Plenário e 4.185/2009-1ª Câmara: Abstenha-se de contratar diretamente Fundação quando o intuito da avença for a mera intermediação para a realização de outras contratações ou a administração financeira de recursos, visto que esses objetos não se coadunam com as atividades mencionadas no inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666/1993. (… Certifique-se, ao celebrar contratos com base na dispensa de licitação prevista no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/1993, de que o objeto pretendido tem conexão com as atividades de pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, não bastando apenas o fato de a contratada ser incumbida regimentalmente ou estatutariamente dessas atividades. 167. Os excertos se referem à contratação por meio de dispensa de licitação. Entende-se que mais grave ainda é celebração de convênio para os mesmos fins e que decorram de reiterados abusos na utilização dessas fundações, em regra, para terceirizar a gestão sem a necessidade de realizar licitação para executar os serviços. Outros exemplos podem ser obtidos nos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário. 168. Como assinala Maria Sylvia Di Pietro em “Parcerias na Administração Pública. Ed. Atlas. 7ª edição, pág. 284-285” a utilização dessas fundações decorre da suposta eficiência que teriam em gerir os recursos públicos, o que, entretanto, não se comprova: A grande dificuldade no exame das entidades de apoio está no propagado (mas ainda não comprovado) fato de que elas produzem bons resultados para as entidades públicas junto às quais atuam; por outras palavras, a alegação é a da eficiência. Talvez por isso se fechem muitas vezes os olhos para a irregularidade de sua situação, que se pode chamar, no mínimo, esdrúxula. Do ponto de vista jurídico, é difícil enquadrar o tipo de relacionamento entre a fundação de apoio e a entidade pública beneficiária, provavelmente porque não se encaixa nas fórmulas conhecidas e disciplinadas pelo Direito. 169. Já sobre a natureza dos serviços prestados, a mesma obra, em sua pág. 286, releva que geralmente a natureza do acordo é contratual e não de convênio. Todavia, a utilização forçada do instituto de convênio é optada, pois, em regra, contratos devem ser precedidos de licitação: 36

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 convênio, os diversos requisitos, sobretudo àqueles relacionados à segurança da informação, (item 32 deste relatório), bem como a complexidade de desenvolvimento da aplicação não constituem argumento suficiente para justificar a opção por firmar convênio em detrimento da celebração de contrato administrativo precedido de licitação. 23. O que deve ser verificado é se o objeto do ajuste geraria benefícios para o DCT/EB e para o Ifiex de forma a justificar o interesse comum para a sua execução. Não restou devidamente caracterizada, porém, essa comunhão de vontades entre os dois partícipes. 24. Nessa relação jurídica, de um lado tem-se a entidade concedente interessada em obter o Sistema de Incidentes integrado aos outros sistemas necessários ao apoio dos jogos militares, a fim de que os incidentes ocorridos durante a realização dos jogos sejam Outro aspecto a assinalar é que acordos de cooperação celebrados com as entidades de apoio têm mais a natureza de contratos do que de convênios; seriam contratos de prestação de serviços ou, mais especificamente, contratos de gestão, sendo que os serviços prestados são remunerados por meio de taxa de administração. Sendo contratos, não poderiam ser firmados sem licitação, a menos que se demonstrasse ocorrência de umas das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, prevista na Lei 8.666/93. (grifo nosso) 170. Com base na explicação acima, não é possível acatar o argumento de que a via do convênio era adequada, pelos seguintes pontos: os 170.1. serviços prestados são corriqueiros, em nada aderentes aos campos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; a 170.2. gama de serviços é extensa, de áreas distintas, o que obrigou a FT a subcontratar parte dos serviços prestados, ou seja, foi usada como intermediária na contratação de terceiros sem licitações; nã 170.3. o houve aporte financeiro por parte da FT, conforme pode-se notar da cláusula quinta do convênio (peça 32, p. 28); e ao 170.4. contrário do afirmado pelo justificante, o interesse principal da FT era o recebimento dos valores. Os serviços prestados não eram usufruídos por ela, para suas finalidades. 5.2 Parecer emitido seria facultativo 171. O justificante aduziu que o parecer jurídico seria opinativo (peça 65, p. 13): A doutrina brasileira, tradicionalmente influenciada pela doutrina francesa, prefere manterse fiel à noção de que o parecer jurídico tem sempre caráter opinativo. (MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28° edição, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 189). Esse entendimento encontra respaldo em decisão recente do STF, no julgamento do MS. 24.073. Aná lise 172. Conforme explicitado no item 35.5 desta instrução, entende-se ser possível a responsabilização pela emissão de parecer opinativo quando constatada grave falha. 173. Ademais, para o caso do convênio celebrado com a FT, houve pronunciamento prévio de unidade da AGU, por meio da Informação Conjur-MD 889/2008 (peça 62, p. 53-58), sobre a impossibilidade de realização de convênio para execução dos serviços. 174. Todavia, em descumprimento à orientação da AGU (Nota Decor-CGU-AGU 7-2007), não houve pronunciamento conclusivo da AGU sobre a minuta do convênio. 175. Por essa razão, considera-se passível de responsabilização o parecerista em tela. Conclusã o 37

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 solucionados da melhor forma possível. No outro polo dessa relação, encontra-se o Ifiex, que tem como missão estimular, apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro, conforme consta do Ofício 109-SCCR/CCIEx. 25. Conforme contido no plano de trabalho do referido convênio (fls. 33-34), as atividades previstas são tipicamente caracterizadas como prestação de serviços de TI que se referem, em síntese, ao desenvolvimento do Sistema de Incidentes (implementação de regras de negócio, personalização de interfaces, concessão de permissões, entre outros requisitos), à integração do mesmo com outros sistemas, ao treinamento dos usuários e à implantação da infraestrutura de suporte. Não foram previstas, no entanto, atividades referentes especificamente ao desenvolvimento de projetos de pesquisa ou de iniciativas de 176. Os serviços prestados pela FT são serviços corriqueiros de diversas e distintas áreas, uma situação que pode ser classificada como terceirização da gestão e que evidencia o uso irregular do instituto da fundação de apoio, agravado pela forma de acordo via convênio (itens 173 e 174). 177. Outros pontos a contrariarem a natureza de convênio adotada foram a ausência de aporte pela FT, bem como o interesse único dessa em receber os valores prestados (item 180). 178. Apesar de ser considerado opinativo, por conter erro grave, ainda mais após a emissão da Informação Conjur 889/2008, entende-se passível de responsabilização o Sr. Euler José Leal dos Reis, em razão da emissão do Parecer 2113/CJ (item 167). 6 Sr. Altair Pedro Pires da Motta 179. Procede-se à análise dos argumentos apresentados pelo Sr. Altair Pedro Pires da Motta, Consultor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, por meio do documento de peça 65, p. 4-10, por ter manifestado concordância com o teor do Parecer 2.113/CJ, de 23/12/2009. 6 6.1 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FT 180. O Sr. Altair Pedro Pires da Motta argumentou que existiam interesses recíprocos no Convênio 658.571 –Siafi (peça 65, p. 8): Sobreleva ter em mente, nesse passo, que a convenente, consoante já frisado, é uma Fundação de Apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, conforme Portaria Conjunta n° 1.297, de 2 de setembro de 2010 (D.O.U. de 3 de setembro de 2010), estando o seu objetivo social totalmente alinhado com a finalidade do convênio celebrado, estando caracterizado, de plano, o interesse recíproco em regime de mútua colaboração para a execução do convênio n° 658.571-Siafi, eis que ao interesse do EB em realizar com sucesso os V JMM correspondia o interesse da FT em disponibilizar todo seu aparato físico e técnico na execução das ações de infraestrutura tecnológica, permitindo o aprimoramento institucional e técnico de seus quadros, estando presentes, pois, os aspectos fundamentais para a celebração do ajuste de vontade, isto é, o interesse recíproco, a descentralização física e o regime de mutua cooperação. Análise 181. A análise aqui apresentada é semelhante a do item 5.1 desta instrução. 182. Conforme demonstrado no item 172, a FT foi utilizada como prestadora de serviços de diversos tipos e não correlatos. 183. Pela natureza dos serviços prestados, conclui-se que coube a ela o gerenciamento e a condução administrativa de parte substancial dos V JMM. 38

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 fomento ou de inovação, que constituem a missão institucional do Ifiex. 26. Nesse contexto, constata-se que os interesses do DCT/EB e do Ifiex no âmbito do Convênio 654.191 - Siafi não são coincidentes, mas antagônicos. Desse modo, a exemplo do convênio firmado com a FRF, resta caracterizado que o DCT/EB age como tomador de serviço de desenvolvimento de sistemas, treinamento e suporte enquanto o Ifiex o executa mediante uma contraprestação financeira, o que caracteriza a inexistência de interesses recíprocos, requisito essencial para celebração de convênios. 27. Assim sendo, a ausência de interesses comuns entre os partícipes do Convênio 654.191 - Siafi demonstra que a opção pela celebração do convênio nesse caso foi irregular. Dessa forma, o objeto desse ajuste deveria ter sido adquirido mediante contrato administrativo, nos moldes da Lei 8.666/1993. 184. O aporte financeiro também foi apenas do Exército Brasileiro, ademais a organização dos jogos era incumbência desse, e não da FT, o que impõe negativa à tese de reciprocidade de interesses no convênio (item 180). 185. Não menos grave é o abuso na utilização do instituto da fundação de apoio para fins diversos do previsto na Lei 8.985/1994, prática reiteradamente combatida pelo TCU, a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário. 186. Assim, o argumento de que houve reciprocidade de interesses na celebração do convênio não deve prosperar pelas seguintes razões: os 186.1. serviços prestados são corriqueiros, em nada aderentes aos campos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; a 186.2. gama de serviços é extensa, de áreas distintas, o que obrigou a FT a subcontratar parte dos serviços prestados, ou seja, a FT foi usada como intermediária na contratação de terceiros sem licitações; nã 186.3. o houve aporte financeiro por parte da FT, conforme se pode notar da cláusula quinta do convênio (peça 32, p. 28); e ao 186.4. contrário do afirmado pelo justificante, o interesse principal da a FT era o recebimento dos valores. Os serviços prestados não eram usufruídos por ela, para suas finalidades. 6.2 Limitações operacionais e busca de eficiência 187. Outra razão trazida diz respeito às limitações operacionais que o Exército Brasileiro teria e uma suposta busca de eficiência advinda do convênio com a FT (peça 65, p. 7): Ocorre que, não detendo condições de, por si só, atender com a desejada eficiência as exigências de um acontecimento internacional de tamanha envergadura, o Departamento de Educação e Cultura do Exército não tinha alternativa outra que não fosse a de recrutar os serviços da Fundação Trompowsky, instituição sem fins lucrativos, a quem cabe, conforme previsão estatutária, exercer atividades relacionadas com a manutenção parcial ou integral de assistência social, educacional, cultural, saúde, desenvolvimento esportivo, pesquisa, tecnologia, direitos humanos e, principalmente, atividades de apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército. Aná lise 188. O argumento da busca por eficiência geralmente é utilizado para transpor as regras às quais a Administração Pública está obrigada a seguir. Entretanto, via de regra, as tentativas de execução orçamentária por outras vias acaba por apresentar os mesmos vícios que se tentava evitar com a criação de regramentos impostos à Administração Pública. 39

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 28. Em relação ao Convênio 658.571 - Siafi, a resposta veiculada no Ofício 109 SCCR/CCIEx apenas cita a existência de interesses recíprocos que justificariam a celebração do convênio firmado entre o Gab Cmt Ex e a FT, mas não demonstra, especificamente, quais seriam esses interesses. Não se vislumbra qual seria o benefício para a Fundação Trompowsky decorrente da execução do objeto do convênio a não ser o recebimento de recursos públicos para manutenção de sua estrutura, ainda que a mesma não tenha fins lucrativos. Dessa forma, não fica configurado o interesse mútuo dos partícipes na execução do objeto do aludido convênio. 29. Cabe ressaltar que a ausência de previsão de contrapartida financeira das entidades convenentes no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, bem como o valor simbólico (R$ 1.000,00) estipulado para contrapartida no âmbito do 189. Como assinala Maria Sylvia Di Pietro em “Parcerias na Administração Pública. Ed. Atlas. 7ª edição, pág. 284-285” a utilização dessas fundações decorre da suposta eficiência que teriam em gerir os recursos públicos que, entretanto, não se comprova: A grande dificuldade no exame das entidades de apoio está no propagado (mas ainda não comprovado) fato de que elas produzem bons resultados para as entidades públicas junto às quais atuam; por outras palavras, a alegação é a da eficiência. Talvez por isso se fechem muitas vezes os olhos para a irregularidade de sua situação, que se pode chamar, no mínimo, esdrúxula. Do ponto de vista jurídico, é difícil enquadrar o tipo de relacionamento entre a fundação de apoio e a entidade pública beneficiária, provavelmente porque não se encaixa nas fórmulas conhecidas e disciplinadas pelo Direito. 190. Já sobre a natureza dos serviços prestados, a mesma obra, em sua pág. 286, releva que geralmente a natureza do acordo é contratual, e não de convênio. Todavia a utilização forçada do instituto de convênio é optada, pois, em regra, contratos devem ser precedidos de licitação: Outro aspecto a assinalar é que acordos de cooperação celebrados com as entidades de apoio têm mais a natureza de contratos do que de convênios; seriam contratos de prestação de serviços ou, mais especificamente, contratos de gestão, sendo que os serviços prestados são remunerados por meio de taxa de administração. Sendo contratos, não poderiam ser firmados sem licitação, a menos que se demonstrasse ocorrência de umas das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, prevista na Lei 8.666/93. (grifo nosso) 191. Ademais, a utilização de suposta eficiência para contornar a legislação não deve ser tolerado, especialmente quando se falar em evitar licitação pública. 6.3 Avaliação de interesse recíproco deve ser da entidade convenente 192. O justificante também argumentou que a avaliação de reciprocidade de interesses cabia à convenente (peça 65, p. 9): Assim sendo, resta claro que a ausência de expressa afirmação no parecer no tocante a interesse recíproco não tem na espécie maior significado, visto que a análise considerou a premissa estabelecida no art. 15 da Portaria Interministerial 127/2008, segundo o qual o interesse recíproco em regime de mútua cooperação deve ser avaliado pela entidade proponente. Aná lise 193. O justificante invocou o art. 15 da Portaria Interministerial 127/2008, então vigente. Segue transcrição do trecho de interesse: 40

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Convênio 658.571 reforçam o entendimento de que os recursos recebidos pelas entidades convenentes são transferidos a título de contraprestação pecuniária pela prestação dos serviços, uma vez que a parcela de contribuição financeira dessas instituições é nenhuma (no caso dos dois primeiros convênios) ou irrisória (no caso do último). 30. É comum encontrar, entre os objetivos institucionais dessas entidades, um grande leque de áreas para sua atuação, a exemplo daquelas ligadas ao fomento científico e tecnológico, à inovação, à educação, à cultura, à saúde, à pesquisa e extensão, entre outras. Entretanto, o objeto de um convênio que tenha relação com algumas dessas áreas não justifica, por si só, a existência de interesses comuns entre essas instituições e órgãos do Poder Público que ensejem a celebração de convênio. É necessário que esteja explicitado nos autos do processo que deu origem ao convênio quais são esses interesses, Art. 15. O proponente credenciado manifestará seu interesse em celebrar instrumentos regulados por esta Portaria mediante apresentação de proposta de trabalho no SICONV, em conformidade com o programa e com as diretrizes disponíveis no sistema, que conterá, no mínimo: (...) II - justificativa contendo a caracterização dos interesses recíprocos, a relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes do programa federal e a indicação do público alvo, do problema a ser resolvido e dos resultados esperados; 194. O proponente deve, portanto, apresentar justificativa que caracterize a reciprocidade de interesses. O inciso é particularmente importante no processo de seleção de candidatos de um “programa”tornado público por órgão ou entidade concedente. 195. Com efeito, não irá a Administração aceitar qualquer justificativa. Faz parte do processo de seleção a análise dessa caracterização. 196. Além disso, o caso aqui é distinto. A entidade já estava escolhida (FT). A forma de acordo é que estava por decidir. 197. Portanto, entende-se que o presente argumento não merece prosperar. Conclusã o 198. Os serviços prestados pela FT ao EB são de natureza corriqueira, amplamente disponíveis no mercado. A via do convênio é bastante inadequada, uma vez que não houve aporte inicial da fundação e seu interesse era o recebimento de valores pelos serviços prestados. Ainda mais grave que isso, a FT foi utilizada como intermediária para a contratação de outros prestadores de serviços sem licitações (item 196). 199. O argumento de que a opção pela FT teve como intuito “buscar eficiência”também não deve ser acatado. Como citado na doutrina, a situação é esdrúxula, a Administração busca subterfúgios para fugir dos controles que ela deveria seguir. Controles esses que foram impostos para resguardar o erário e para instituir a impessoalidade na gestão dos recursos públicos (itens 198 e 201). 7 Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira 200. Cabe agora análise sobre as razões de justificativa expostas pelo Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira, Chefe do DCT/EB à época, em razão de ter assinado os Convênios 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, e 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex (peça 66, p.41-52). 41

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 descrevendo os benefícios advindos da execução do objeto que serão obtidos pela entidade privada sem fins lucrativos, de modo a deixar claro que não se tratam de interesses antagônicos, o que daria ensejo à situação típica de contrato administrativo, o qual, via de regra, deve ser precedido de licitação. 31. Ao prestarem os serviços de TI mediante convênio quando, na verdade, os mesmos deveriam ser adquiridos por meio de contratação, as entidades privadas sem fins lucrativos estariam gozando de privilégios que não poderiam ser usufruídos pelas demais empresas de TI, principalmente no que se refere à ausência de obrigatoriedade em se submeter a prévio processo licitatório para serem escolhidas como prestadoras do serviço. Em consequência, essa inexistência de competitividade decorrente da ausência de licitação pode dificultar à Administração na aquisição do serviço em preço inferior ao 7 7.1Existência de pareceres elaborados por assessores 201. O principal argumento trazido pelo Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira foi que ele, na então posição de chefe do DCT, não tinha condições de ter todos os conhecimentos jurídicos e técnicos, especialmente porque, em ambos os convênios, houve pareceres favoráveis à celebração. A seguir, apresenta-se trecho de sua argumentação (peça 66, p.47-48): Neste ambiente jurídico-normativo, pergunta-se: sob o prisma dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e, face à grande quantidade de processos e documentos que são assinados pelo Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia, seria exigível, antes da assinatura do convênio, verificar se todos os aspectos de natureza técnica e jurídica foram de fato analisados por seus assessores? (… Dessa forma, é inevitável concluir que, uma vez que todos os órgãos de assessoramento apontavam para a viabilidade operacional e jurídica do ajuste, não restaria à autoridade delegada outra conduta senão corroborar os atos até então exarados e assinar o Termo de Convênio. Neste diapasão, compulsando os autos, verifica-se que os atos exigidos pela legislação foram produzidos previamente à assinatura do Convênio 658.571-SIAFI e todos opinavam pela legalidade e viabilidade do ajuste. Aná lise 202. O caso não é simples como mencionado pelo justificante. É certo que houve a emissão do Parecer 143 A5.3 para fundamentar juridicamente o Convênio 653.227 – Siafi, bem como os Pareceres 240 A5.3 e 520-2009/Vch/Ajur para fundamentarem o Convênio 654.191, como resume a Tabela 2, integrante do Anexo I desta instrução. 203. Ambos os pareceres opinaram pela legalidade da celebração dos convênios com a FRF e com o Ifiex. 204. Entretanto, conforme entendimentos apresentado nos itens 35.2 e 35.3 desta instrução, os pareceres utilizados foram emitidos por assessorias auxiliares. Caberia à AGU o pronunciamento conclusivo obrigatório de que trata a Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único. 205. Os dois convênios foram, portanto, celebrados sem o pronunciamento do órgão competente para analisar as minutas. Conforme demonstrado no item 35.4 desta instrução, já houve alerta aos comandos militares sobre a obrigatoriedade da utilização da AGU como consultoria jurídica. A Nota Decor/CGU/AGU 7/2007 foi emitida após abusos na utilização irregular de militares como assessores jurídicos, uma vez que a orientação anterior (Despachos do Consultor-Geral da União 624/2005 e 909/2005) permitia sua utilização apenas na hipótese de licitações idênticas e repetidas. Ou seja, o entendimento firmado pela AGU e novamente comunicado aos comandos militares por 42

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 pactuado em eventual convênio. 32. Nesse contexto, a celebração de convênios destituída de interesses recíprocos, além de ser caracterizada como prática irregular frente à Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, resulta em burla de licitação pública para escolha do prestador do serviço e, consequentemente, em ausência de contrato administrativo, o que implica a ausência de controles mais rigorosos que são definidos pela legislação afeta a contratações. 33. A Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997 e a Lei 10.520/2002 estabelecem mecanismos muito mais rígidos para seleção e remuneração do fornecedor e para mensuração dos serviços, quando comparados com aqueles previstos na legislação que rege os convênios. Ademais, em contratos administrativos é obrigatória a previsão das despacho do então Advogado-Geral da União em 2008 é datado pelo menos de 2005 (peça 89, p. 12). 206. Assim, não há que se falar em desconhecimento das autoridades do Exército Brasileiro à obrigatoriedade de encaminhamento das minutas de convênio à unidade da AGU responsável para emissão de parecer conclusivo. 207. Portanto, o justificante não pode utilizar o argumento de que se baseou em pareceres para fundamentar sua decisão, pois os pareceres que ele deveria ter solicitado, nos termos da Lei Complementar 73/1993 e da Nota Decor/CGU/AGU 7/2007, obrigatórios, como determina a Lei 8.666/1993, eram de competência da unidade da AGU. 208. Logo, conclui-se que o justificante assumiu o risco de assinar os convênios em tela sem a análise dos pareceristas competentes. Não se exige de altas autoridades os conhecimentos técnicos e jurídicos minuciosos, mas, nesse caso, a legalidade de seu procedimento. 209. Não se pode deixar de mencionar que a unidade da AGU se pronunciou, em tese, sobre a celebração de convênio com a FRF, a qual a Administração foi alertada de sua ilegalidade por não haver interesses recíprocos no acordo. Os detalhes acerca da Informação Conjur-MD 889/2008 foram comentados no item 1.2 desta instrução. 210. Ao contrário do que foi afirmado pelo justificante (peça 66, p. 52), o ato da assinatura do convênio não é ato vinculado. Ainda que houvesse pronunciamento conclusivo de unidade da AGU, o parecer jurídico não seria vinculante à decisão do administrador, tampouco os pareceres emitidos pelos assessores jurídicos militares. 211. O administrador está livre para decidir de forma diversa, entretanto assume sua conduta. No caso em análise, nem mesmo houve o zelo de se amparar pela Consultoria Jurídica legalmente competente. 7.2Sistema C2 envolveria questão de segurança nacional 212. Outro argumento apresentado refere-se a suposta condição especial do sistema C², cujo código fonte estaria alçado à condição de segurança nacional, o que, segundo o justificante, impossibilitaria que outra instituição o desenvolvesse ou o mantivesse (peça 66, p. 45): A tecnologia do Programa C2 Cmb vem sendo desenvolvida, desde os idos de 2002, pela Força Terrestre, graças à capacidade técnica de seu próprio quadro de engenheiros e técnicos. Daí, vislumbrou-se a possibilidade de aproveitar esse suporte para desenvolver novos módulos operacionais e funcionalidades, dentre os quais o Sistema de Tratamento de Incidentes, com a finalidade de aplicá-los nos V Jogos Mundiais Militares (V JMM). A simples contratação de empresas especializadas para o desenvolvimento desses módulos se mostrou inviável, do ponto de vista técnico, principalmente por exigir a implementação de funcionalidades no core do Programa C 2 Cmb, cujo código fonte é protegido, por conter 43

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 penalidades cabíveis ao fornecedor, conforme disposto no inciso VII do art. 55 da Lei de Licitações, inexistindo tal previsão na legislação que rege os convênios. Nesse caso, se, durante o acompanhamento da execução do ajuste, forem identificados desvios ou irregularidades na prestação de contas, deve o órgão concedente proceder à instauração de tomada de contas especial. 34. Registre-se, por oportuno, que o TCU, ao longo dos últimos anos, tem envidado esforços no sentido de difundir as melhores práticas para contratação de serviços de TI pela Administração Pública Federal, à luz da legislação e da jurisprudência pertinente ao tema. Como exemplos, pode-se citar a obrigatoriedade do uso da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços de TI comuns, a necessidade de efetivação de pagamentos ao fornecedor mediante apresentação de resultados verificáveis e mensuráveis, bem como a divisibilidade do objeto em itens distintos da licitação, sempre que técnica e informações sensíveis à segurança nacional, e que, por isso, deve permanecer classificado como sigiloso e sob controle do Exército Brasileiro. Tal assertiva se mostra quase que impositiva, se considerarmos o risco da suposta empresa contratada adquirir, por força do cumprimento do contrato, toda a expertise que a instituição Exército Brasileiro levou quase uma década para desenvolver, tendo aplicado considerável soma de recursos humanos e financeiros da União para atingir esse patamar. Em um evento que envolveria mais de uma centena de países, alguns deles alvos compensadores do terrorismo internacional, preservar o sigilo, em favor do interesse da segurança nacional, é imperativo, e legitimou o entendimento de que os termos de convênios deveriam contemplar entidades de apoio ao Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro. (grifo nosso) Aná lise 213. A presente análise é semelhante à constante no item 2.1 desta instrução. 214. Sobre esse ponto, importa frisar que o convênio não apresenta em sua motivação nenhum aspecto relacionado à suposta classificação sigilosa do sistema como fundamentação. 215. Nesse sentido, os dados do sistema C² deveriam ter classificação oficial, nos termos do Decreto 4.553/2002, art. 5º, se esse fosse o caso. 216. Ainda assim, caso os dados fossem realmente considerados sigilosos, o DCT teria a opção de fornecer base de dados fictícia, o que possibilitaria o trabalho apenas no código fonte (total ou parcialmente disponibilizado). 217. Nada disso foi feito e, na ausência sequer de indício correlato, não é possível aceitar tal justificativa, até porque o DCT considerou que o sistema poderia ser mantido por entidade externa, sem qualquer restrição de acesso formalmente definida quanto aos artefatos de engenharia de software ou aos dados, nos termos do convênio (peça 36, p. 10-20). 7.3Existência de interesses recíprocos 218. De forma semelhante a outros justificantes, o Sr. Augusto Heleno Pereira também afirmou que existiam interesses recíprocos nos acordos celebrados: Assim, como o Plano de Trabalho estabelecia, como atribuições da FRF e do IFIEx, realizar as ações de planejamento, pesquisa e desenvolvimento do projeto de Comando e Controle em Combate e do Sistema de Tratamento de Incidentes para os V JMM, parece claro que estão aí os interesses recíprocos: de um lado o EB realizar com sucesso as ações de Comando e Controle dos V JMM e do outro a Fundação e o Instituto que puderam aprimorar o conhecimento técnico do seu pessoal, além de colaborar com o desenvolvimento institucional do SCT e ampliar sua expertise, ambos aspectos estritamente alinhados com a execução do objeto. 44

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 economicamente viável. 35. O resultado de todo esse esforço foi consolidado no âmbito do Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, bem como deu origem à edição da Instrução Normativa (IN) SLTI/MP - 4/2008, que regula o processo de contratação de serviços de TI pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (Sisp), recentemente substituída pela IN SLTI/MP - 4/2010. 36. Em que pese à especificidade de alguns itens contemplados nos planos de trabalho dos três convênios analisados nesta inspeção, os serviços de TI executados mediante esses ajustes poderiam ser fornecidos por empresas pertencentes ao mercado de TI. Caso fossem celebrados contratos administrativos para execução dos objetos pretendidos, os mesmos deveriam ter seguido os preceitos contidos na Lei 8.666/1993, no Decreto 2.271/1997 e na Lei 10.520/2002, além dos entendimentos firmados no Acórdão Aná lise 219. A análise aqui apresentada é semelhante à apresentada no item 1.3 desta instrução. 220. Conforme item 89 acima, a natureza dos acordos é a prestação de serviços. Serviços que eram usufruídos pelo EB, sendo que o interesse das convenentes era a contraprestação pelos serviços (valores pagos). Além disso, o aporte financeiro inicial foi feito pelo EB, somente. Conclusã o 221. Apesar de existirem pareceres de assessores concluindo pela viabilidade jurídica dos convênios com a FRF e com o Ifiex, entende-se que os mesmos não são excludentes de responsabilidade dos signatários dos convênios citados (item 212). 222. Primeiramente, não foi ouvida a unidade legalmente responsável pela emissão conclusiva de parecer jurídico sobre as minutas dos convênios. Para o caso do convênio com a FRF, ainda houve parecer de órgão da AGU alertando sobre a impossibilidade da via do convênio (item 215). 223. Assim, o gestor assumiu o risco de assinar os convênios, descumprindo orientação da AGU (Nota Decor/CGU/AGU 7/2007) ao fundamentar sua decisão em pareceres do próprio Exército Brasileiro (item 217). 224. Sobre a suposta classificação sigilosa do sistema C², não há nada do termo do convênio nesse sentido. A classificação de dados, informações ou sistema como sigilosos depende de aprovação prévia, e da consequente assunção de diversas obrigações, nos termos do Decreto 4.553/2002 (itens 225 e 227). 225. Por fim, não é possível considerar a existência de interesses recíprocos na celebração dos Convênios 653.227 –Siafi e 654.191 –Siafi pelas razões já expostas nos itens 89 e 230 desta instrução. 226. Assim, conclui-se pela rejeição das razões de justificativa do Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira. 8 Sr. Joaquim Silva e Luna 227. A seguir, serão analisadas as razões de justificativa do Sr. Joaquim Silva e Luna, Chefe do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter assinado o Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky (peça 65, p. 34-39). 8 8.1 Existência de pareceres elaborados por assessores 45

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 2.471/2008-TCU-Plenário. 37. Diante disso, a opção indevida pela celebração de convênios em detrimento da celebração de contratos, além de constituir irregularidade por si só, impossibilitou que fossem observadas essas boas práticas de contratação de serviços de TI. Serviços comuns executados mediante convênio 28. Outro ponto que merece ser destacado é o fato de que alguns dos serviços de TI prestados no âmbito dos convênios analisados são considerados comuns e, considerando a inexistência de interesse recíprocos entre os partícipes, deveriam ser contratados mediante prévia licitação na modalidade pregão. 29. No caso do Convênio 654.191 - Siafi, o projeto básico do Sistema de Incidentes explicita, no item 6.1 (metodologia de desenvolvimento – fl. 44v), que seria adotado o processo de desenvolvimento incremental através da utilização de versões evolutivas do 228. De forma semelhante ao Sr. Augusto Heleno Pereira, o Sr. Joaquim Silva e Luna argumentou que sua decisão se embasou nos pareceres emitidos previamente e que não detinha condições para proceder de forma diversa (peça 65, p. 36): 8. Neste ambiente jurídico-normativo, pergunta-se: sob o prisma dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e, face à grande quantidade de processos e documentos que são assinados pelo Chefe de Gabinete (em torno de 5 mil/ano), seria exigível, antes da assinatura do convênio, verificar se todos os aspectos de natureza técnica e jurídica foram de fato analisados por seus assessores? A resposta, razoável, é não! 9. É preciso compreender que a autoridade delegada assina o Convênio com base nos subsídios e documentos elaborados por suas Assessorias. A assinatura é o ato derradeiro que deriva de vários outros, produzidos no curso do processo, como análise e aprovação do plano de trabalho e parecer jurídico conclusivo. 10. Dessa forma, é inevitável concluir que, uma vez que todos os órgãos de assessoramento apontavam para a viabilidade operacional e jurídica do ajuste, não restaria à autoridade delegada outra conduta senão corroborar os atos até então exarados e assinar o Termo de Convênio. Aná lise 229. O parecer jurídico utilizado para embasamento da decisão foi o Parecer 2.113/CJ (peça 32, p.23-24). Além desse, também foi emitido documento intitulado “Justificativa técnica para a celebração do Convênio” de autoria do Sr. José Maria Fernandes de Amorim, então ordenador de despesas do Gabinete do Comandante do Exército (peça 32, p. 11-13). 230. De forma semelhante ao Sr. Augusto Heleno Pereira, o Sr. Joaquim Silva e Luna assumiu o risco de assinar o Convênio 658.571 –Siafi sem a emissão do parecer legalmente estipulado, o da unidade da AGU. 231. Como informado no item 35.4 desta instrução, o Comando do Exército já havia sido notificado da obrigatoriedade de análise conclusiva das minutas de convênio por parte da AGU. 232. Dessa forma, não é prudente acatar o argumento de que a decisão foi embasada em pareceres de assessores, pois o justificante tomou a decisão da legalidade para si, ao abdicar do parecer jurídico obrigatório, o proveniente de unidade da AGU. 8.2 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FT 233. O justificante também defendeu a reciprocidade de interesses na celebração do convênio (peça 65, p. 39): 46

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 sistema. Essa forma de desenvolvimento de software, que se baseia na produção de diversas versões com acréscimo de funcionalidades em cada uma delas e na construção de diversos artefatos de software, é bastante conhecida no mercado de empresas que prestam esse tipo de serviço, sendo o Rational Unified Process (RUP) o principal exemplo desse tipo de processo. 30. Em relação ao Convênio 658.571 - Siafi, apesar de não existir projeto básico, as etapas “e” e “l” do cronograma físico de execução que integra o Plano de Trabalho (fls. 16-17, anexo 9) consistem na prestação de serviços de TI relacionados à formulação e manutenção do conteúdo, bem como ao suporte do Portal Rio 2011. Cabe ressaltar, que, para auxiliar na execução dessas atividades, existem diversos frameworks para desenvolvimento de portais web, a exemplo do gerenciador de conteúdo Joomla 16. Ressalte-se que, a Fundação Trompowsky é enquadrada como Fundação de Apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, órgão responsável pelo ensino, pesquisa, cultura e desporto, no âmbito do EB, sendo responsável por todo o planejamento e execução de ensino à distância da Força e, para tanto, possui um corpo técnico altamente qualificado e uma invejável infraestrutura de TI e suporte para o ensino à distância. 17. Desta feita, uma vez que o Plano de Trabalho estabelecia, como atribuições da Fundação, a realização das ações de planejamento, pesquisa, projetos culturais e de comunicação social para os 5º JMM, entendi residirem aí os interesses recíprocos: de um lado o EB realizar com sucesso as ações de comunicação e marketing dos 5º JMM e do outro a Fundação que pôde aprimorar o conhecimento técnico do seu pessoal, além de disponibilizar e ampliar sua infraestrutura física de transmissão de dados para a execução do objeto. Aná lise 234. A análise aqui apresentada se assemelha a do item 5.1 desta instrução. 235. As atividades constantes do plano de trabalho da Fundação Trompowsky, consideradas corriqueiras, são (peça 32, p. 37-39): recrutamento 235.1. e seleção de profissionais; elaboraçã 235.2. o de planos de comunicação de marketing; formulaçã 235.3. o e manutenção do portal dos jogos; provimento 235.4. de infraestrutura de comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); criaçã 235.5. o de peças gráfica e material audiovisual; serviç 235.6. os profissionais de estilistas; campanha 235.7. publicitária; serviç 235.8. os técnicos na área de TI; cr 235.9. iação do mascote dos jogos; e 235.10. treinamento da força de trabalho. 236. Portanto, nota-se que FT foi designada a realizar ampla gama de serviços em áreas distintas e não correlatas. 237. A FT é classificada como fundação de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Logo, suas atividades à instituição apoiada estão restritas a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 238. A jurisprudência do TCU é amplamente contrária à utilização de fundação de apoio para atividades corriqueiras, a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário. 239. Doutrina sobre o tema também foi apresentada nos itens 178 e 179 desta instrução. 240. Com base na explicação acima, não é possível acatar o argumento de que a via do convênio era adequada, pelos seguintes pontos: 47

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 (http://www.joomla.org) que, inclusive, é livre e de código aberto. 31. Dessa forma, entende-se que tais serviços atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidas e conhecidas e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, enquadrando-se na definição de bens e serviços comuns contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002. Ademais, tais serviços são costumeiramente prestados por empresas pertencentes ao mercado de TI, não requerendo esforços de natureza predominantemente intelectual, onde a arte e a racionalidade humana são essenciais para a sua execução satisfatória. 32. Nesse contexto, vale trazer os entendimentos I, II e III da Nota Técnica 2/2008TCU/Sefti, que aborda o uso do pregão para aquisição de bens e serviços de TI, conforme os 240.1. serviços prestados eram corriqueiros, em nada aderentes aos campos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; a 240.2. gama de serviços era extensa, de áreas distintas, o que obrigou a FT a subcontratar parte dos serviços prestados, ou seja, foi usada como intermediária na contratação de terceiros; nã 240.3. o houve aporte financeiro por parte da FT, conforme se pode notar da cláusula quinta do convênio (peça 32, p. 28); e ao 240.4. contrário do afirmado pelo justificante, a FT tinha interesse no recebimento dos valores. Os serviços prestados não eram usufruídos por ela, para suas finalidades. Conclusã o 241. A via do convênio não era adequada, a FT atuou como prestadora de serviços corriqueiros de diversos tipos. O uso da FT se enquadra nos casos de abuso na utilização de fundação de apoio para terceirização da gestão e fuga dos controles administrativos (itens 248, 249 e 250). 242. O Sr. Joaquim Silva e Luna abdicou do parecer jurídico obrigatório, proveniente de unidade da AGU, assumindo o risco pela legalidade do Convênio 658.571 –Siafi, celebrado com a FT (itens 240 e 242). 243. Por esta razão, conclui-se pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Joaquim Silva e Luna. 9 Sr. Edival Ponciano de Carvalho 244. A seguir, serão analisadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Edival Ponciano de Carvalho (peça 72, p. 2-11), presidente da FRF à época dos fatos, por ter assinado o Convênio 653.227 –Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF. 9 9.1 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FRF 245. O Sr. Edival Ponciano de Carvalho apresentou a FRF e aduziu pela existência de interesses recíprocos entre essa e o Exército Brasileiro (peça 72, p. 3-9): Neste contexto, a Fundação Ricardo Franco (FRF), fundação de Apoio ao Instituto Militar de Engenharia (IME), instituição de natureza cientifica e tecnológica e organização militar diretamente subordinada ao DCT, é entidade formada por personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, encontrando-se legalmente constituída com base na Lei das Fundações (Lei n° 8.958, de 20.12.1994) e devidamente credenciada e registrada perante Os Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia (MCT). 48

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 transcrito a seguir: Entendimento   I.  A   licitação   de   bens   e   serviços   de   tecnologia   da   informação considerados   comuns,   ou   seja,   aqueles   que   possuam   padrões   de   desempenho   e   de qualidade   objetivamente   definidos   pelo   edital,   com   base   em   especificações   usuais   no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Lei nº 8.248/1991, art. 3º, § 3º; Decreto nº 3.555/2000, anexo II; Decreto nº 5.450/2005, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/2004 ­ Primeira Câmara; Acórdão nº 2.471/2008­TCUPlenário, item 9.2.1) Entendimento II. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços (… É importante fazer breves considerações sobre o Sistema de Comando e Controle (C²) do Exército Brasileiro. Em nível tático e operacional, está calcado no Programa Comando e Controle em Combate (C² Cmb). Trata-se de um sistema com alto nível de complexidade técnica, muito superior às tradicionais sistemas utilizados em aplicações comerciais e públicas, devido a necessidade de satisfazer requisitos militares de robustez, confiabilidade, desempenho e segurança da informação, particularidades atinentes as operações militares. (… Nesta órbita, vislumbrou-se o interesse recíproco no convênio, visto que o DCT buscando, constantemente, o aperfeiçoamento e a ampliação dos projetos de interesse da Força Terrestre, identificou, na proposta do já citado convênio, uma excelente oportunidade de aprofundamento e aumento do escopo do Projeto C² Cmb, o Comitê de Planejamento Operacional (CPO) RIO-2011, por sua vez, veria satisfeita a sua necessidade de desenvolvimento de um Sistema de C² adequado aos V JMM e a FRF seria a entidade capaz de realizar as pesquisas e ações adequadas para conceber, desenvolver e implantar a Sistema de Comando e Controle para os V Jogos Mundiais. Aná lise 246. Conforme mencionado no item 74, os serviços prestados pela FRF incluíram várias áreas, inclusive administrativas e de terceirização da gestão, como realização de licitações, fiscalização e acompanhamento de contratos. 247. Portanto, constata-se o uso de fundação de apoio para atividades rotineiras, em muito distintas das atividades previstas na Lei 8.958/1994. 248. O convênio foi previsto com aporte financeiro apenas do EB, conforme item 71. 249. Assim, a FRF era prestadora de serviços, interessada da remuneração por sua prática. Logo, o acordo deveria ter sido celebrado pelo instrumento do contrato, o que, em regra, envolve necessidade prévia de licitação pública. 250. Portanto, entende-se que o argumento de reciprocidade de interesses na celebração do convênio não deve ser aceito. 9.2 Houve aprovação do Exército Brasileiro 251. Outro argumento apresentado é de que o convênio foi aprovado pela coordenação dos jogos, após análise da Assessoria Jurídica do DCT (peça 72, p. 10): Repise-se que, no caso em tela, a tramitação do Convênio 635.227 seguiu o estabelecido na Portaria 127/2008 e nas IG 10-48. Após apreciação da Coordenação dos V JMM e, principalmente, após a análise da Assessoria Jurídica do Departamento de Ciência e Tecnologia, que opinou pela legalidade e viabilidade da avença, foi assinado pelas partes, DCT e FRF, o já referido convenio. Aná lise 49

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré­ estabelecidos   e   conhecidos   e   a   padrões   de   desempenho   e   qualidade   que   podem   ser objetivamente   definidos   por   meio   de   especificações   usuais   no   mercado.   Logo,   via   de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão. (Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Acórdão nº 2.471/2008­TCU­Plenário, item 9.2.2) Entendimento III. Serviços de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual não podem ser licitados por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução satisfatória. Não se   trata,   pois,   de   tarefas   que   possam   ser   executadas   mecanicamente   ou   segundo 252. Embora haja presunção de legalidade, o caso prático pode indicar vícios. O argumento de que uma vez aprovado pela Administração Pública isenta o particular com ela relacionado de todas as responsabilidades não deve prosperar no caso em tela. 253. A FRF é entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Portanto seu presidente deve saber, como principal conhecimento administrativo, em que condições a entidade que preside pode ser contratada. 254. Nesse sentido, dirigentes de entidades do terceiro setor, ao decidir celebrar convênios com a Administração Pública, devem saber que condições precisam ter para gerenciar recursos públicos. Esse conhecimento faz parte de seu negócio, não sendo adjacente à sua gestão. 255. De forma complementar, não deve a fundação se beneficiar de forma indevida de erro da Administração. Considera-se que tinha o dever de notificar o EB sobre a inadequação da celebração do convênio. Conclusã o 256. A FRF atuou como prestadora de serviços no âmbito do Convênio 653.227 –Siafi. Os serviços prestados envolviam atividades típicas de gestão pública, como realização de licitações e fiscalização e acompanhamento de contratos. O interesse da FRF no acordo era a contraprestação financeira pelos serviços realizados. Além disso, verifica-se o desvirtuamento do instituto da fundação de apoio (itens 256, 257 e 259). 257. Também não é possível acatar o argumento de que o convênio havia sido aceito pela Administração, uma vez que é obrigação dos dirigentes de entidades proponentes saber em que condições suas entidades podem celebrar convênios com o poder público, pois esse é seu “negócio”básico. Além disso, não deve o particular se beneficiar irregularmente de erro praticado pelo poder público (itens 264 e 265). 258. Conclui-se, portanto, pela rejeição das razões de justificativa do Sr. Edival Ponciano de Carvalho. 10 Sr. Léo José Schneider 259. Os argumentos apresentados pelo Sr. Léo José Schneider (peça 67, p. 36-44), então presidente do Ifiex, por ter assinado o Convênio 654.191 –Siafi, são analisados a seguir: 10 10.1 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e o Ifiex 260. Inicialmente, o Sr. Léo José Schneider apresentou o Ifiex, para depois concluir pela reciprocidade de interesses (peça 67, p. 39/41): Neste contexto, o IFIEX é uma entidade civil associativa, enquadrada no inciso I do art. 44 do Código Civil Brasileiro (Lei n° 10.406, de 10.01.2002), como ente de personalidade 50

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 protocolos, métodos e técnicas preestabelecidos e conhecidos. (Lei 8.666/1993, art. 46, caput;   Acórdão   2.172/2008­TCU­Plenário,   declaração   de   voto;   Acórdão   2.471/2008­ TCU­Plenário, item 9.2.3). 33. Por essas razões, entende-se que os serviços citados nos itens 31 e 32 deste relatório, que foram adquiridos por meio dos Convênios 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, são comuns, vez que são executados mediante técnicas e métodos pré-estabelecidos e conhecidos no mercado. Nesse sentido, tais serviços deveriam ter sido contratados mediante licitação prévia na modalidade pregão, evitando-se a prestação dos mesmos por entidades privadas sem fins lucrativos mediante convênio. Critérios de auditoria jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, igualmente dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, instituído por tempo indeterminado e regido por Estatuto próprio, registrado no 2° Ofício de Registro das Pessoas Jurídicas da Brasília DF, sob o número 00.00.63.611, em 30.12.2008. Entidade potencializadora da capacidade do Exército Brasileiro de desenvolver projetos tecnológicos estratégicos, o IFIEX tem por missão estimular, apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento à inovação científica e tecnológica, e de desenvolvimento institucional, visando apoiar o Exército Brasileiro e, mais particularmente o DCT, na busca de soluções que possibilitem atingir os objetivos indicados no Plano Básico de Ciência e Tecnologia (PBCT), conforme estatuído no art. 5° de seu Estatuto Social. (… Isto posto, urge enfatizar que no âmbito do Exército Brasileiro, cabe ao DCT gerenciar o desenvolvimento do Programa C² Cmb. Ao IFIEX, dentro do programa, coube o desenvolvimento do Sistema de Tratamento de Incidentes e a sua integração com o conjunto do programa C2 em Combate, objetivo que foi cumprido integralmente. Nessa órbita, vislumbrou-se o interesse recíproco nos ajustes, visto que o DCT busca, constantemente, o aperfeiçoamento e a ampliação dos projetos de interesse da Força Terrestre, o Comitê de Planejamento Operacional (CPO) RIO-2011 veria satisfeita a sua necessidade de um Sistema de C2 adequado aos V JMM e, para caracterizar a máxima adequação do Programa C2 Cmb aos V JMM, vislumbrou-se a necessidade de desenvolvimento de um sistema capaz de relatar em tempo real qualquer tipo de eventualidade. Este módulo foi denominado Sistema de Tratamento de Incidentes e tendo-se em vista os objetivos e finalidades estatutárias do IFIEX, particularmente na atividade de fomento à inovação científica e tecnológica e de desenvolvimento institucional, tal entidade mostrou-se legalmente apta a participar na promoção do desenvolvimento do Sistema de Tratamento de Incidentes do Projeto de Comando e Controle dos V JMM. (grifo nosso) Aná lise 261. Conforme relatado nos itens 75 e 76 desta instrução, os serviços prestados pelo Ifiex podem ser considerados típicos de engenharia de software. Também foram observadas atividades de treinamento e suporte. 262. Os valores inicialmente previstos previam apenas aporte do EB (item 73). Portanto, o interesse do Ifiex era a remuneração pelos serviços prestados. O Ifiex não é usuário do sistema C², não se podendo, portanto, caracterizar interesses recíprocos. Conclusã o 263. O Convênio 654.191 –Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, tem a natureza de prestação de serviços típicos de engenharia de software. Portanto, o instrumento adequado seria o contrato. Ademais, os valores inicialmente previstos foram aportados 51

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 a) Art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; b) Acórdãos 68/1997-1ª Câmara, 898/2004-2ª Câmara, além dos Acórdãos 69/1999, 458/2004 e 1.470/2004, todos do Plenário; c) Art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002; d) Entendimentos I, II e III da Nota Técnica 2/2008-Sefti/TCU. Evidências a) Termos dos Convênios 653.227 - Siafi (fls. 21-29, anexo 7), 654.191 - Siafi (fls. 8-18, anexo 8) e 658.571 - Siafi (fls. 75-82, anexo 9); b) Planos de Trabalho dos Convênios 653.227 - Siafi (fls. 30-45, anexo 7), 654.191 - Siafi (fls. 19-27, anexo 8) e 658.571 - Siafi (fls. 82-90, anexo 9); c) Parecer Jurídico 143 A5.3 (fls. 16-18, anexo 7); d) Ofício 109-SCCR/CCIEx (fls. 88-95); apenas pelo EB e o Ifiex não é usuário do sistema C², não tendo interesse direto em seu aprimoramento (itens 271 e 272). 11 Sr. José Maria Fernandes de Amorim 264. A seguir, serão analisados os argumentos do Sr. José Maria Fernandes de Amorim, ordenador de despesas do Gabinete do Comandante do Exército à época dos fatos, por ter elaborado o documento “Justificativa técnica para a celebração do convênio” acerca do Convênio 658.571 –Siafi, celebrado com a FT (peça 25, p. 15-25). 11 11.1 Avaliação de interesse recíproco deve ser da entidade convenente 265. Inicialmente o Sr. José Maria Fernandes de Amorim argumentou que a avaliação de reciprocidade de interesses deveria ter sido feita pela entidade convenente, no caso a FT (peça 65, p. 22-24): Neste sentido, o art. 15 da Portaria 127/2008, é claro ao estabelecer que caberia à Fundação proponente, no escopo de seu Plano de Trabalho, demonstrar a presença do interesse recíproco em regime de mútua cooperação. E, como dito anteriormente, a análise do Plano de Trabalho não deixa dúvidas quanto à presença do regime de mútua cooperação que permeou a execução do objeto do convênio. Vale destacar que, o fato de, no processo, não haver detalhamento específico, de quais seriam os interesses recíprocos, não permite a conclusão de que eles não existam, ou seja, esta suposta falha formal não afasta a legalidade e a legitimidade do convênio, vez que claramente estão presentes o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação na execução do objeto da avença. (...) Acresça-se, por relevante que, a Fundação Trompowsky é uma das maiores formadoras de força de trabalho por EAD do país, sendo a responsável por toda a infraestrutura de ensino à distância do EB, já tendo capacitado dezenas de milhares de alunos, no país e no exterior. (… Sobre este aspecto cumpre esclarecer que, conforme Termo Aditivo 01/2011 a contrapartida do convênio foi alterada para R$ 340.200,00 (trezentos e quarenta mil e duzentos reais) diferente, portanto, do valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) como consta da instrução técnica. Aná lise 266. O argumento aqui apresentado é o mesmo do item 6.3 da presente instrução. 267. O justificante invoca o art. 15 da Portaria Interministerial 127/2008, então vigente. Segue transcrição do trecho de interesse: 52

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 e) Informação - MD/Conjur 889/2008 (fls. 96-98). Causas a) Interpretação equivocada das normas relativas à celebração de convênios. Conclusão 34. Ante o exposto, conclui-se que os três convênios objetos desta inspeção foram celebrados indevidamente, diante da não comprovação de interesses recíprocos entre os partícipes. Na verdade, as entidades concedentes e convenentes agiram como se fossem partes em um contrato administrativo, na qualidade de tomador e prestador de serviços, respectivamente. 35. Ademais, detectou-se que alguns serviços de TI, que fazem parte dos objetos Art. 15. O proponente credenciado manifestará seu interesse em celebrar instrumentos regulados por esta Portaria mediante apresentação de proposta de trabalho no SICONV, em conformidade com o programa e com as diretrizes disponíveis no sistema, que conterá, no mínimo: (...) II - justificativa contendo a caracterização dos interesses recíprocos, a relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes do programa federal e a indicação do público alvo, do problema a ser resolvido e dos resultados esperados; 268. O proponente deve, portanto, apresentar justificativa que caracterize a reciprocidade de interesses. O inciso é particularmente importante no processo de seleção de candidatos de um “programa”tornado público por órgão ou entidade concedente. 269. Com efeito, não irá, a Administração, aceitar qualquer justificativa. Faz parte do processo de seleção a análise dessa caracterização. 270. Além disso, o caso aqui é distinto. A entidade já estava escolhida (FT), a forma de acordo é que estava por decidir. 271. Portanto, entende-se que o presente argumento não merece prosperar. 11.2 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FT 272. O justificante também aduziu pela existência de interesses recíprocos no acordo (peça 65, p. 23): Importante lembrar que, esta é a lógica da participação das entidades privadas sem fins lucrativos em convênios, qual seja, apoiar as ações governamentais e, ao mesmo tempo, aprimorar, aperfeiçoar ou expandir sua capacidade de desenvolver projetos em cooperação com as entidades públicas. E foi exatamente neste sentido que ocorreu a participação da Fundação Trompowsky na execução do Convênio 658.571-SIAFI, cooperando para o sucesso dos 5° JMM, ao mesmo tempo em que promovia o desenvolvimento e evolução dos seus quadros de nível técnico e de nível superior, principalmente no aperfeiçoamento de sua equipe de desenvolvimento de portais de alto desempenho, e da equipe responsável pelo ensino à distância, o que lhe permitirá um melhor apoio ao sistema de ensino do EB, além de credenciar seu corpo técnico para atender às demandas de capacitação de pessoal da Administração Federal, Estadual e Municipal visando aos grandes eventos de interesse nacional que se aproximam tais como: RIO + 20; Encontro Mundial da Juventude Católica; Copa do Mundo e Olimpíadas 2016; eventos que serão realizados na cidade do Rio de Janeiro. Por todo o exposto, restou demonstrado que o Convênio 658-571-SIAFI foi celebrado respeitando a legislação vigente e estava revestido do fundamento legal que o autoriza, qual seja o interesse recíproco em regime de mútua cooperação entre os partícipes. (grifo nosso) 53

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 dos convênios analisados, são considerados comuns segundo a Lei 10.520/2002, isto é, atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidas e conhecidas e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. 36. Diante disso, faz-se oportuno determinar ao órgão máximo do Exército, isto é, o Comando do Exército, para que oriente suas unidades subordinadas a não repetirem as irregularidades relatadas neste achado de auditoria. Propostas de encaminhamento 37. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a: 1.1. se absterem de celebrar convênios destituídos de interesses recíprocos entre os Aná lise 273. A análise apresentada aqui se assemelha a elaborada no item 5.1 desta instrução. 274. Conforme demonstrado, os serviços prestados pela FT foram simples e corriqueiros, a exemplo do recrutamento e seleção de profissionais; criação de peças gráficas; campanha publicitária; criação de portal; e treinamento da força de trabalho. 275. Portanto, o acordo envolvia a prestação de serviços de diversas áreas. Logo, deveria ter sido realizado contrato, o que pressupõe a realização de licitação prévia. 276. Ademais, a FT é entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994, e sua contratação deveria se restringir às áreas definidas em lei, a saber: de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 277. O abuso na utilização de fundações de apoio para execução de serviços diversos, o que pode caracterizar terceirização de gestão é assunto recorrente na jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCUPlenário. 278. Com base na explicação acima, não é possível acatar o argumento de que a via do convênio era adequada, pelos seguintes pontos: os 278.1. serviços prestados eram corriqueiros, em nada aderentes aos campos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; a 278.2. gama de serviços era extensa, de áreas distintas, o que obrigou a FT a subcontratar parte dos serviços prestados, ou seja, foi usada como intermediária na contratação de terceiros; nã 278.3. o houve aporte financeiro por parte da FT, conforme se pode notar da cláusula quinta do convênio (peça 32, p. 28); e ao 278.4. contrário do afirmado pelo justificante, a FT tinha interesse no recebimento dos valores. Os serviços prestados não eram usufruídos por ela, para suas finalidades. Conclusã o 279. O argumento de que a comprovação da reciprocidade de interesses era uma incumbência da convenente não pode ser acatado, uma vez que é dever da Administração checar essas justificativas. Certamente, não deve a Administração Pública aceitar qualquer tipo de alegação de reciprocidade (itens 278 e 279). 280. A via do convênio não era legal, uma vez que a FT atuou como prestadora de serviços e intermediária na contratação de outros prestadores de serviço; o aporte inicial foi do EB, bem como foi somente deste o interesse pela execução dos serviços. O interesse da FT era o recebimento dos valores pelos serviços prestados (item 288). 281. Por esta razão, consideram-se rejeitadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Maria Fernandes de Amorim. 54

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 partícipes quando os objetos envolverem a aquisição de bens e serviços de TI, em atenção ao art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; 1.2. contratarem os serviços de TI considerados comuns mediante prévia licitação realizada na modalidade pregão, evitando a sua execução mediante convênio, em atenção ao art. 1º, parágrafo único da Lei 10.520/2002. 2. Dar ciência ao DCT/EB de que a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes identificada, nos convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 3. Dar ciência ao Gab Cmt Ex de que a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes, identificada no Convênio 658.571 - Siafi, afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 12 Sr. Antônio Carlos Guelfi 282. A seguir, são analisadas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Antônio Carlos Guelfi, Diretor Administrativo da FT à época dos fatos, por ter assinado o Convênio 658.571 –Siafi, firmado pelo Gabinete do Comandante do Exército (peça 67, p. 24-35). 12 12.1 Existência de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro e a FT 283. O Sr. Antônio Carlos Guelfi apresentou basicamente uma única linha de argumentação, a de que havia interesses recíprocos na celebração do convênio. Inicialmente, apresentou a FT, para depois comentar sobre os preparativos da celebração do convênio e concluir pela reciprocidade de interesses (peça 67, p. 27/29): Vale enfatizar que a Fundação Trompowsky é uma entidade jurídica de apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), órgão responsável pelo ensino, pesquisa, cultura e desporto, no âmbito do EB (Exército Brasileiro). A ele está subordinado o Centro de Capacitação Física do Exército (CCFEx), que congrega a Escola de Educação Física do Exército, a Comissão de Desporto do Exército (CDE) e o Instituto de Pesquisas e Capacitação Física do Exército (IPCFEx), órgãos normativos de elaboração da metodologia de educação física aplicada na instituição, de pesquisa nessa área e de preparo de equipes desportivas do EB para competições nacionais e internacionais. Isto por si só demonstra, de forma cabal, a convergência de interesses. Assim é que em sucessivas reuniões preliminares para tratar da execução dos V Jogos Mundiais Militares, das quais participaram, dentre outros - autoridades militares das Forças Armadas, a direção do Comitê de Planejamento Operacional (CPO) dos citados jogos, membros do Conselho Diretor da Fundação Trompowsky —esta entidade manifestou o seu interesse em participar do megaevento, por entender estar amparada no seu Estatuto. (...) A análise do Plano de Trabalho encaminhado pela Fundação demonstra o desejo desta entidade em celebrar o convênio, que agregaria valores no campo do ensino, da pesquisa, do desporto e na área de tecnologia da informação para futuros eventos desta natureza que vão ocorrer no município do Rio de Janeiro e em outras áreas do país. Com o Plano de Trabalho aprovado pelo Gabinete do Comandante do Exército também ficam caracterizados a mútua cooperação e o interesse recíproco entre as partes celebrantes. Acresça-se, por relevante, que a Fundação Trompowsky é uma das grandes formadoras de força de trabalho por EAD do país, sendo a responsável por toda a infraestrutura de ensino à distância do EB, já tendo capacitado um enorme contingente. 284.Mais adiante, o justificante informou que a FT também tinha interesse na celebração do convênio porque capacitaria seus funcionários (peça 67, p. 31): 55

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 21.2 Detalhamento insuficiente dos custos envolvidos na celebração dos convênios 4. Em decorrência do relato contido no item 3.2 da seção três do relatório de levantamento de auditoria elaborado pela equipe de fiscalização no âmbito do TC 016.002/2010-5 (fls. 40-48), executou-se procedimento de auditoria com o objetivo de verificar se o orçamento estimado para execução dos objetos dos convênios estava suficientemente detalhado, conforme preconiza o art. 1º, § 1º, inciso XX da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Convênio 653.227 - Siafi 5. No que diz respeito ao Convênio 653.227 - Siafi, firmado entre o DCT/EB e a FRF, a equipe de inspeção teve acesso ao orçamento contido no plano de trabalho (item B.3 e subitens – fls. 37-45, anexo 7) e a um arquivo eletrônico entregue pela FRF contendo planilhas que registram informações mais detalhadas sobre a estimativa de O regime de mútua cooperação do convênio se caracteriza ainda, pelo desenvolvimento e evolução dos quadros de nível técnico e de nível superior da Fundação, principalmente no aperfeiçoamento de sua equipe de desenvolvimento de portais de alto desempenho, e da equipe responsável pelo ensino à distância, o que lhe permitirá um melhor apoio ao sistema de ensino do EB, além de credenciar seu corpo técnico para atender às demandas de capacitação de pessoal das Administrações Federal, Estadual e Municipal, visando os grandes eventos de interesse nacional que se aproximam, tais como: RIO + 20; Encontro Mundial da Juventude Católica; Copa do Mundo, Olimpíadas 2016; eventos que serão realizados na cidade do Rio de Janeiro. Aná lise 285. Os argumentos apresentados já foram analisados nos itens 5.1 e 11.2 desta instrução. 286. Conforme demonstrado, os serviços prestados pela FT foram simples e corriqueiros, a exemplo do recrutamento e seleção de profissionais; criação de peças gráficas; campanha publicitária; criação de portal; e treinamento da força de trabalho. 287. Portanto, o acordo envolvia a prestação de serviços de diversas áreas. Logo, deveria ter sido realizado contrato, o que pressupõe a realização de licitação prévia. 288. Ademais, a FT é entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994, e sua contratação deveria se restringir às áreas definidas em lei, a saber: de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 289. O abuso na utilização de fundações de apoio para execução de serviços diversos, o que pode caracterizar terceirização de gestão, é assunto recorrente na jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCUPlenário. 290. Com base na explicação acima, não é possível acatar o argumento de que a via do convênio era adequada, pelos seguintes pontos: os 290.1. serviços prestados foram corriqueiros, em nada aderentes aos campos de ensino, pesquisa, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; a 290.2. gama de serviços era extensa, de áreas distintas, o que obrigou a FT a subcontratar parte dos serviços prestados, ou seja, foi usada como intermediária na contratação de terceiros; nã 290.3. o houve aporte financeiro por parte da FT, conforme se pode notar da cláusula quinta do convênio (peça 32, p. 28); e ao 290.4. contrário do afirmado pelo justificante, o interesse principal da a FT era o recebimento dos valores. Os serviços prestados não eram usufruídos por ela, para suas finalidades. Conclusã o 56

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 custos do projeto. 6. O item B.3 do plano de trabalho descreve os componentes de custo necessários à execução do objeto do ajuste, dividindo as despesas em dois grandes grupos: despesas correntes e despesas de capital (fl. 37, anexo 7). O grupo relativo às despesas correntes é subdividido em dois subgrupos. O primeiro deles se refere às despesas com pessoal e encargos sociais, contemplando duas rubricas: “vencimentos e vantagens fixas” e “obrigações patronais”, cada uma orçada em R$ 6.266.000,00, que, somadas, perfazem o montante de R$ 12.532.000,00. 7. A memória de cálculo que descreve como esse valor foi obtido consta das planilhas acostadas às fls. 80-81v do anexo 7, que explicita que o índice utilizado a título de encargos patronais sobre os salários dos trabalhadores seria de 100%, porém sem 291. A via do convênio não era legal, uma vez que a FT atuou como prestadora de serviços e intermediária na contratação de outros prestadores de serviço; o aporte inicial foi do EB, bem como foi somente a este o interesse pela execução dos serviços. O interesse da FT era o recebimento dos valores pelos serviços prestados (item 300). CONCLUSÃO 292. A presente instrução analisa as razões de justificativa de três grupos de justificantes acerca dos Convênios 653.227 –Siafi (Fundação Ricardo Franco - FRF), 654.191 –Siafi (Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro - Ifiex) e 658.571 –Siafi (Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida - FT). 293. O primeiro grupo, o dos pareceristas, é composto por assessores jurídicos militares e por parecerista técnico, bem como por seus superiores (responsáveis pela concordância dos pareceres emitidos). 294. Nota-se que os pareceres emitidos não são os pareceres obrigatórios, nos termos da Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único, uma vez que caberia à unidade da AGU a emissão desses pareceres, de forma conclusiva. 295. Nesse sentido, mesmo considerando os pareceres emitidos como opinativos, tem-se a possibilidade de responsabilização no caso de erro grave. 296. As razões apontadas para considerar graves os erros cometidos são as seguintes: a 296.1. natureza das atividades é classificada como prestação de serviços; os 296.2. convenentes prestaram serviços à Administração, serviços esses que podem ser classificados, em sua maioria, como corriqueiros. Alguns são, inclusive, repasse de atividades típicas de gestão, como licitações, acompanhamento e fiscalização de contratos; o 296.3. aporte financeiro inicialmente previsto era somente do Exército Brasileiro; os 296.4. serviços prestados pela FRF e FT, classificadas como fundações de apoio, são distintos dos previstos na Lei 8.958/1994; houve 296.5. emissão anterior da Informação Conjur 889/2008, proveniente da unidade da AGU no Ministério da Defesa, que, em consulta, concluiu pela impossibilidade da via do convênio para o acordo previsto com a FRF. 297. O segundo grupo é composto pelas duas autoridades que assinaram os três convênios. 298. De forma geral, eles informaram que se basearam nos pareceres emitidos por suas assessorias e que não tinham obrigação e capacidade de checar todos os atos praticados. 299. Esse argumento não pode ser aceito, uma vez que as autoridades levaram a cabo convênios cujas minutas não foram apreciadas, de forma conclusiva, por unidade da AGU, conforme Nota Decor-CGU-AGU 7-2007. Ressalta-se que houve comunicado 57

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 detalhar a sua composição. A especificação dos índices aplicados para as obrigações previdenciárias, trabalhistas, entre outros tributos incidentes sobre a folha de pagamento deveria ter sido incluída no orçamento contido no plano de trabalho, constituindo-se, assim, em falha no processo de orçamentação do convênio. 8. Durante a execução dos trabalhos, a FRF forneceu planilha detalhando a composição dos referidos índices para o cargo de “técnico”, em resposta ao Ofício de Requisição 3-131/2011-TCU/Sefti (fls. 85-86). Verificou-se, nesse documento, que o percentual aplicado ao valor do salário a título de encargos sociais (grupos “A” a “D” do item II) foi de 84,96% (fl. 72, anexo 11), dissonante dos 100% informados na memória de cálculo que totaliza as despesas com pessoal (fl. 80, anexo 7). 9. O segundo subgrupo, referente às outras despesas correntes, incluem gastos oficial da AGU aos comandos militares. Assim, considera-se que as autoridades assumiram o risco pela legalidade dos atos praticados, razão pela qual se entende que merecem ser responsabilizadas. 300. O terceiro grupo é composto pelos dirigentes das fundações que assinaram os convênios. De forma geral, eles apresentaram argumentos semelhantes aos demais justificantes. Ademais, considera-se que estes têm obrigação de saber os casos e formas que suas entidades podem ser contratadas pelo poder público. Nesse sentido, não é razoável que particulares se beneficiem do erro da Administração. 301. Dessa forma, considerando-se grave as condutas, propõe-se a rejeição das razões de justificativa apresentadas e consequente aplicação de multa, nos termos do art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, aos respectivos responsáveis. 302. Também se considera improcedente o pedido de ingresso da FRF como interessada, por não demonstrar no pedido, razão clara e objetiva para participar do processo (item 19). 303. Por fim, não tendo argumentos ou fatos novos para alterar as propostas de encaminhamento constantes na peça 64, p. 4-7, propõe-se a manutenção daquelas propostas, inclusive em relação à análise das razões de justificativa do Sr. Léo José Schneider por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa, bem como pela ausência de justificativa de preços e de demonstração de que o objeto contratado seria o mais adequado e eficiente para afastar o risco iminente detectado. Apenas foi feita atualização da portaria interministerial relacionada a convênios (507/2011), no que couber, após a revogação da Portaria Interministerial 127/2008, bem como adequações de redação necessárias. 304. Adicionalmente, propõe-se ciência ao Comando do Exército acerca da obrigatoriedade de consulta, em caráter conclusivo, da Assessoria Jurídica da AGU, informando do caráter auxiliar das assessorias jurídicas militares. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 305. Diante do exposto, propõe-se o envio dos autos ao gabinete do Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, com as seguintes propostas: em 305.1. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Evilásio dos Santos Moura, CPF 579.140.873-00: 305.1.1. não acolher suas razões de justificativa quanto à emissão do Parecer 143 A5.3, de 26/8/2009, que considerou a minuta do Convênio 653.227 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, 58

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 com diárias, material de consumo, passagens e despesas com locomoção, viagens e seminários, despesas operacionais e administrativas de caráter indivisível, bem como outros serviços de terceiros. Para esse item do orçamento, foram identificadas as seguintes falhas: a) no que diz respeito ao valor estimado com passagens aéreas, não foram especificadas no orçamento do plano de trabalho (fls. 37-45, anexo 7), tampouco na planilha acostada à fl. 76, anexo 7, as localidades nacionais e internacionais para as quais se pretendia viajar, o que inviabiliza qualquer pesquisa que se deseje fazer para verificar se os valores estimados estão adequados com aqueles praticados no mercado; b) em relação ao item “viagens e seminários” (fl. 37, anexo 7), não foram encontradas, nas planilhas acostadas às fls. 73 e 75, anexo 7, informações detalhadas inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.1.2. não acolher suas razões de justificativa quanto à emissão do Parecer 240 A5.3, de 23/11/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.1.3. aplicar multa ao Sr. Evilásio dos Santos Moura, CPF 579.140.873-00, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da emissão dos Pareceres 143 A5.3 , de 26/8/2009, e 240 A5.3, de 23/11/2009, que consideraram as minutas dos Convênios 653.227 –Siafi e 654.191 –Siafi, firmados pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e, respectivamente, pela Fundação Ricardo Franco (FRF) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovadas, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.2. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Marcos Antonio Gomes Pita, CPF 843.991.477-68: 305.2.1. não acolher suas razões de justificativa quanto à anuência do Parecer 143 A5.3, de 26/8/2009, que considerou a minuta do Convênio 653.227 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.2.2. não acolher suas razões de justificativa quanto à anuência do Parecer 240 A5.3, de 23/11/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito essee que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, 59

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 acerca dos eventos que teriam participação dos técnicos da FRF, como, por exemplo, o nome, as datas, o valor de inscrição e a quantidade de participantes; c) ausência de detalhamento do item “Despesas Operacionais e Administrativas de Caráter Indivisível” (fl. 37, anexo 7), orçadas em R$ 975.000,00 e que correspondem a 5% do valor do ajuste, ressaltando-se que esse tipo de gasto tem previsão no parágrafo único do art. 39 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, alterada pela Portaria Interministerial 342/2008; 10. O grupo relacionado às despesas de capital é dividido em três itens, mas apenas o item “Equipamentos e Material Permanente” possui recurso alocado no orçamento, cujo valor é de R$ 600.000,00 (fl. 37, anexo 7). A planilha acostada às fl. 84, anexo 7 detalha, superficialmente, os componentes desse item de custo, porém não § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.2.3. aplicar multa ao Sr. Marcos Antonio Gomes Pita, CPF 843.991.477-68, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da anuência aos Pareceres 143 A5.3 , de 26/8/2009, e 240 A5.3, de 23/11/2009, que consideraram as minuta dos Convênios 653.227 –Siafi e 654.191 –Siafi, firmados pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e, respectivamente, pela Fundação Ricardo Franco (FRF) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovadas, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.3. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Walisson D’arc Moizés, CPF 002.753.247-02: 305.3.1. não acolher suas razões de justificativa quanto à emissão do Parecer 5202009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.3.2. aplicar multa ao Sr. Walisson D’arc Moizés, CPF 002.753.247-02, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da emissão do Parecer 520-2009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.4. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, CPF 734.148.167-68: 305.4.1. não acolher suas razões de justificativa quanto à anuência ao Parecer 5202009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, 60

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 descreve os tipos de mobiliário que seriam comprados com os recursos do convênio, tampouco especificam quais seriam os equipamentos de informática a serem adquiridos, o que inviabiliza, durante o processo de elaboração do orçamento, a verificação pela entidade concedente da adequação desses custos aos preços praticados no mercado. Convênio 654.191 - Siafi 11. O cronograma físico contido no plano de trabalho do Convênio 654.191 - Siafi, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, apresenta um indicador físico de execução para cada atividade proposta, acompanhado do valor unitário que será cobrado e das datas de início e de fim (fls. 21-27, anexo 8). Constatou-se que nesse cronograma inexiste detalhamento do item 1.15 “Despesas operacionais e administrativas pertinentes a IFIEx” (fl. 24, anexo 8), isto é, não foram indicados os possíveis bens e serviços que seriam adquiridos com mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.4.2. aplicar multa ao Sr. Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, CPF 734.148.167-68, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da anuência ao Parecer 520-2009-VCh/AJur, de 2/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 654.191 –Siafi, firmado pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.5. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Euler José Leal dos Reis, CPF 342.922.681-34: 305.5.1. não acolher suas razões de justificativa por ter emitido o Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.5.2. aplicar multa ao Sr. Euler José Leal dos Reis, CPF 342.922.681-34, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da emissão do Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.6. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Altair Pedro Pires da Motta, CPF 062.647.007-20: 305.6.1. não acolher suas razões de justificativa pela anuência ao Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de 61

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 recursos deste item do orçamento. 12. De forma complementar, foi entregue pelo Ifiex arquivo eletrônico contendo planilhas que detalhavam, parcialmente, as estimativas de gastos com pessoal, com infraestrutura e com custeio (fls. 69-76, anexo 8). As estimativas consolidadas dessas planilhas estão contidas no item 7 do Projeto Básico do Sistema de incidentes (fl. 46, anexo 8), objeto principal do referido convênio. 13. Relativamente à estimativa de gastos com pessoal, apesar de ter sido calculada a quantidade de pessoas por mês que iriam participar de cada atividade (fls. 71-72, anexo 8), não fica claro como foi feito o cômputo do valor previsto para cada tarefa, uma vez que não estão estipulados os cargos necessários para execução de cada uma delas. Sem memória de cálculo que evidencie o método segundo o qual foi precificado o valor de Almeida (FT), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.6.2. aplicar multa ao Sr. Euler José Leal dos Reis, CPF 342.922.681-34, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, ao Sr. Altair Pedro Pires da Motta, CPF 062.647.007-20, pela anuência ao Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, que considerou a minuta do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), juridicamente aprovada, mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.7. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira, CPF 178.246.307-06: 305.7.1. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 653.227 – Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.7.2. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 654.191 – Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.7.3. aplicar multa ao Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira, CPF 178.246.307-06, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da assinatura dos Convênios 653.227 –Siafi e 654.191 –Siafi, firmados pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e, respectivamente, pela Fundação Ricardo Franco (FRF) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível 62

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 cada atividade, resta prejudicado o detalhamento da estimativa de gastos neste item em particular. 14. Além disso, não foi detalhado o valor de 0,85 (85%) aplicado aos salários dos profissionais do Ifiex a título de encargos patronais, isto é, não foi especificado quais foram os índices aplicados para as obrigações previdenciárias, trabalhistas, entre outros tributos. 15. No que diz respeito ao orçamento estimado com infraestrutura (fl. 73, anexo 8), inexiste detalhamento do percentual de 6% sobre o valor final do convênio (ou R$ 180.000,00) referente à estimativa de custo do espaço físico. 16. No item plataformas computacionais (fl. 74, anexo 8), não foi feita a especificação dos microcomputadores, das impressoras, dos scanners e dos computadores para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.8. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Joaquim Silva e Luna, CPF 334.864.767-34: 305.8.1. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 658.571 – Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.8.2. aplicar multa ao Sr. Joaquim Silva e Luna, CPF 334.864.767-34, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da assinatura do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; em 305.9. relação às razões de justificativa apresentadas pelo Edival Ponciano de Carvalho, CPF 027.827.317-34: 305.9.1. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 653.227 – Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.9.2. aplicar multa ao Sr. Edival Ponciano de Carvalho, CPF 027.827.317-34, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da assinatura do Convênio 653.227 –Siafi, firmado pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e pela Fundação Ricardo Franco (FRF), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.10. em relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Léo José Schneider, CPF 092.813.980-87: 63

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de mãos que seriam utilizados no projeto, o que inviabiliza, durante o processo de orçamentação, qualquer avaliação, pela entidade concedente, da compatibilidade do valor estimado com os preços praticados no mercado. Além disso, esses valores não estão detalhados em função dos recursos necessários para execução de cada atividade. Para os itens “Ambiente de Rede de Computadores” e “Aquisição de Software para Desenvolvimento”, não há qualquer detalhamento dos custos estimados. Convênio 658.571 - Siafi 17. O orçamento detalhado do Convênio 658.571 - Siafi, celebrado entre o Gab Cmt Ex e a FT, apresenta as estimativas dos gastos que serão feitos mensalmente durante a execução do convênio (fls. 23-60, anexo 9), demonstrando ser aquele que possui maior nível de detalhamento entre os três convênios analisados no âmbito desta inspeção. 18. O referido documento divide as despesas em quatro grupos, a saber: despesas 305.10.1. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 654.191 – Siafi, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.10.2. não acolher suas razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa (art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993); 305.10.3. não acolher suas razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente justificativa do preço (art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993), considerando que as propostas de orçamento da obra apresentadas, constantes na primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa, pois possuem datas posteriores (4 e 5/1/2010) ao efetivo início de pagamento da empresa contratada (29/12/2009), sendo também necessário, para comprovação do custo estimado, apresentar o projeto básico que daria origem à contratação (art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993); 305.10.4. não acolher suas razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (Decisão 347/1994-TCU-Plenário). 305.10.5. aplicar multa ao Sr. Léo José Schneider, CPF 092.813.980-87, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da assinatura dos Convênios 653.227 –Siafi e 654.191 –Siafi, firmados pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e, respectivamente, pela Fundação Ricardo Franco (FRF) e pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008, e por ter ratificado dispensa de licitação sem apresentar caracterização de situação emergencial, sem justificativa de preço e sem estar presente demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; 305.11. em relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Maria Fernandes de Amorim, CPF 318.478.117-87: 64

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 com equipe com vínculo empregatício, materiais diversos, equipe de serviços de pessoa física e benefícios e serviços de pessoa jurídica. 19. O primeiro deles apresenta a quantidade de pessoas, os respectivos cargos e salários, além do índice utilizado a título de encargo, qual seja 71% sobre a remuneração do profissional. Esse valor foi posteriormente detalhado na 1ª prestação de contas parcial feita pela FT (fl. 373, anexo 9, volume 1), entretanto cabe ressaltar que isso deveria ter sido feito no âmbito do orçamento detalhado, em etapa prévia à celebração do convênio, e não em tempo da prestação de contas. No terceiro grupo, referente às despesas com serviços de pessoa física, não consta nem no orçamento e tampouco na 1ª prestação de contas o detalhamento dos 20% utilizados a título de encargos sociais, conforme pode ser verificado, por exemplo, nas fls. 35 e 37, anexo 9. 305.11.1. não acolher suas razões de justificativa por ter elaborado o documento “Justificativa Técnica para a celebração do Convênio” que contribuiu para a formalização do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estar plenamente caracterizada nos autos a existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.11.2. aplicar multa ao Sr. José Maria Fernandes de Amorim, CPF 318.478.117-87, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, por ter elaborado o documento “Justificativa Técnica para a celebração do Convênio” que contribuiu para a formalização do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estar plenamente caracterizada nos autos a existência de interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.12. em relação às razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Antônio Carlos Guelfi, CPF 101.051.749-044: 305.12.1. não acolher suas razões de justificativa por ter assinado o Convênio 658.571 – Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008; 305.12.2. aplicar multa ao Sr. Antônio Carlos Guelfi, CPF 101.051.749-04, com fulcro no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso III, do RITCU, em virtude da assinatura do Convênio 658.571 –Siafi, firmado entre o Gab Cmt Ex e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estarem plenamente caracterizados nos autos os interesses recíprocos entre os partícipes, requisito esse que é considerado imprescindível para celebração desse tipo de ajuste, conforme disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial 127/2008. 306. Determinar ao Comando do Exército que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a: se 306.1. absterem de celebrar convênios destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes quando os objetos envolverem a aquisição de bens e serviços de TI, em atenção ao art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011; 65

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 20. Cabe destacar, por fim, que o orçamento produzido pela FT foi o único que detalhou as despesas administrativas a serem executadas no âmbito do convênio, especificando-as mensalmente e de forma separada das despesas consideradas “técnicas”. A consolidação desse orçamento encontra-se acostado às fls. 60, anexo 9. Análise 21. O art. 1º, § 1º, incisos XV da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, que estabelece o conceito de projeto básico, define a necessidade de se especificar os elementos, com nível de precisão adequado, que possibilite a avaliação dos custos da obra ou serviço de engenharia. Por sua vez, o inciso XX do art. 1º, § 1º do mesmo normativo, que define o conceito de termo de referência, especifica que este deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de contratarem 306.2. os serviços de TI considerados comuns mediante prévia licitação realizada na modalidade pregão, evitando a sua execução mediante convênio, em atenção ao art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002; exigirem 306.3. das entidades convenentes que apresentem orçamentos detalhados de futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, contendo a composição de todos os custos necessários à execução do objeto do ajuste, com vistas a possibilitar a avaliação do custo do serviço, em cumprimento ao art. 1º, § 2º, inciso XXI, c/c caput do art. 37 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; efetuarem 306.4. o recebimento provisório e definitivo dos bens de TI adquiridos, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para avaliar a adequação desses bens às suas especificações, bem como outros aspectos relacionados à qualidade, a fim de dar cumprimento ao disposto no art. 73, inciso II, alíneas “a”e “b” da Lei 8.666/1993; utilizarem 306.5. o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios para cadastro e acompanhamento dos futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, em observância ao art. 13 do Decreto 6.170/2007 e ao art. 3º da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011; exigirem 306.6. das entidades convenentes, para futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, que efetuem a devida pesquisa de preço no caso de adesões a atas de registro de preço de outros órgãos e entidades da Administração Pública, com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens e serviços a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001; a 306.7. atentarem, em futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, para a obrigatoriedade de as entidades convenentes efetuarem todos os pagamentos de fornecedores e prestadores de serviços, incluindo aqueles de despesas decorrentes de pagamento de impostos, entre outros, exclusivamente a partir das contas específicas dos convênios, não sendo permitida a transferência de recursos para contas de terceiros ou para contas particulares próprias das entidades convenentes a título de intermediação ou de pagamento de despesas operacionais administrativas, conforme art. 10, § 3º, incisos I e II, do Decreto 6.170/2007 e art. 64, caput, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011. 307. Determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) que: exijam, 307.1. durante a análise das prestações de contas das entidades convenentes, a relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos às contas particulares dessas entidades, inclusive para aquelas constantes como despesas operacionais administrativas das entidades, no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi, 66

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 orçamento detalhado. 22. Em vista disso e considerando que o caput do art. 23 da referida portaria obriga que seja apresentado projeto básico ou termo de referência como condição necessária à liberação da primeira parcela de recursos do convênio, entende-se que o orçamento detalhado é um elemento essencial à execução do objeto do convênio. Nos convênios em questão, alguns itens do orçamento careceram de maiores detalhes quanto aos custos envolvidos, conforme relatado nos itens 82 a 97. Essa insuficiência de informações relativas à estimativa de gastos caracteriza a inadequação do detalhamento dos orçamentos apresentados, o que, por sua vez, contraria o disposto na Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 23. Ainda que os orçamentos dos convênios tenham sido elaborados pelas 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, considerando que as respectivas entidades são obrigadas a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do art. 68, inciso I, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011, devendo ser restituídos à conta do convênio todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas; apurem 307.2. no prazo de sessenta dias, no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias nas contas específicas dos citados convênios desde a criação dessas, fato em desconformidade com os arts. 52, inciso VII, e 54, parágrafos 1º e 4º, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011, atentando para a necessidade de requerer o ressarcimento desses valores às respectivas contas antes do término dos convênios, nos termos do art. 70, caput, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011. 308. Determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) que, no prazo de sessenta dias, apure, no âmbito do Convênio 654.191/2009, firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, a ocorrência de despesa no valor de R$ 6.162,00, pago à empresa Agência 2A para o envelopamento de micro-ônibus com o objetivo de divulgação dos V JMM, com vistas a requerer o ressarcimento desse valor à respectiva conta do convênio, nos termos do art. 70, caput, da Portaria Interministerial – MP/MF/CGU 507/2011, em decorrência de essa despesa não guardar relação com o objeto do convênio ou com as atividades previstas em seu plano de trabalho. 309. Recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF) que criem controles que impeçam o cadastramento de convênios por meio do Sistema Integrado de Administração Pública e Serviços Gerais (Siasg) ou do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis de cadastro e acompanhamento pelo Portal dos Convênios, com vistas a garantir eficácia ao art. 13 do Decreto 6.170/2007 e ao art. 3º da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011. 310. Dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército Brasileiro de que: a 310.1. ausência de interesses recíprocos entre os partícipes, identificada no Convênio 658.571 - Siafi, afronta o art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial – MP/MF/CGU 507/2011; a 310.2. ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 658.571 - Siafi, afronta o art. 1º, § 2º, inciso XXI, c/c caput do art. 37 da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011, uma vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: 310.2.1. detalhamento do índice de 71% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 1 do orçamento (“Despesas 67

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 entidades convenentes, caberia aos órgãos repassadores dos recursos (DCT/EB e Gab Cmt Ex), responsáveis pela fiscalização dos ajustes, verificar se os mesmos continham o detalhamento necessário que permitisse a adequada avaliação dos custos de execução do serviço, de modo a mitigar o risco de se superestimar ou subestimar os preços dos componentes de custo do convênio. 24. Por fim, cabe salientar que o eventual detalhamento dos itens de custo durante a execução dos convênios, conforme ocorrido em um dos componentes de custo do Convênio 658.871 - Siafi, não elide a irregularidade identificada neste achado, já que a elaboração do orçamento detalhado deve ser feita e aprovada pela entidade repassadora do recurso no projeto básico ou termo de referência do serviço, isto é, previamente à liberação da 1ª parcela. Equipe com Vínculo Empregatício”; 310.2.2. detalhamento do índice de 20% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 3 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”. o 310.3. não cadastramento do Convênio 658.571 - Siafi, firmado com a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170/2007 e o art. 3º da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011; as 310.4. adesões às atas de registro de preços que deram origem às contratações no âmbito do Convênio 658.571 - Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado na prestação de contas parcial da convenente, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. 311. Dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) sobre as seguintes impropriedades: a 311.1. ausência de interesses recíprocos entre os partícipes, identificada nos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 –Siafi, afronta o art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011; a 311.2. ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 653.227 - Siafi, afronta o art. 1º, § 2º, inciso XXI c/c caput do art. 37 da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011, uma vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: 311.2.1. o detalhamento do índice de 100% aplicado aos salários dos profissionais da FRF a título de encargos patronais; 311.2.2. o detalhamento dos custos com passagens aéreas, viagens e seminários; 311.2.3. o detalhamento das despesas operacionais e administrativas de caráter indivisível; 311.2.4. o detalhamento dos custos com equipamentos e material permanente. a 311.3. ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 654.191 - Siafi, afronta o art. 1º, § 2º, inciso XXI c/c caput do art. 37 da Portaria Interministerial –MP/MF/CGU 507/2011, uma vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: 311.3.1. detalhamento das despesas operacionais e administrativas pertinentes ao Ifiex; 311.3.2. memória de cálculo que evidenciasse o método segundo, o qual foi precificado o valor de cada atividade prevista; 311.3.3. detalhamento do índice de 85% aplicado aos salários dos profissionais do Ifiex a título de encargos patronais; 68

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Critérios de auditoria a) art. 1º, § 1º, inciso XX da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Evidências a) orçamento do plano de trabalho do Convênio 653.227 - Siafi (fls. 37-45, anexo 7); b) memórias de cálculo dos valores orçados no plano de trabalho do Convênio 653.227 - Siafi (fls. 73-84, anexo 7); c) cronograma Físico do Convênio 654.191 - Siafi (fls. 21-27, anexo 8); d) memórias de cálculo dos valores orçados no plano de trabalho do Convênio 654.191 - Siafi (fls. 67-76, anexo 8); e) orçamento detalhado do Convênio 658.571 - Siafi (fls. 23-60, anexo 9). 311.3.4. detalhamento do percentual de 6% do valor final do convênio referente à estimativa de custo do espaço físico; 311.3.5. especificação de microcomputadores, impressoras, scanners e computadores de mão que seriam utilizados no projeto, genericamente descritos no item “Plataformas Computacionais” 311.3.6. detalhamento dos custos estimados dos itens “Ambiente de Rede de Computadores”e “Aquisição de Software para Desenvolvimento” a 311.4. insuficiência de informações acerca da integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, identificada no Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993; o 311.5. não cadastramento do Convênio 653.227 - Siafi, firmado com a Fundação Ricardo Franco, e do Convênio 654.191 - Siafi, firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170/2007 e o art. 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; as 311.6. adesões às atas de registro de preços que deram origem às contratações no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado nas prestações de contas parciais das convenentes, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. 312. Dar ciência ao Comando do Exército Brasileiro que, nos termos da Lei Complementar 73/1993, art. 11, “a” c/c Nota Decor-CGU-AGU 7-2007, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são exclusivas da AdvocaciaGeral da União. Portanto, encaminhe, de forma conclusiva, as minutas de convênios e contratos administrativos à competente Assessoria Jurídica, para emissão de parecer jurídico de que trata a Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único. 313. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que apresente, no prazo de sessenta dias, a contar da notificação do acórdão que vier a ser prolatado, plano de ação para cumprimento das determinações exaradas. 314. Dar ciência da decisão que vier a ser proferida, acompanhada de cópias do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB), à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF) e à Advocacia-Geral da União. 69

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Causas a) não identificada. Efeitos a) orçamento contendo preços incompatíveis com aqueles praticados no mercado (potencial). Conclusão 25. Os orçamentos apresentados pelas entidades convenentes informando os custos necessários à execução dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571- Siafi não foram suficientemente detalhados, sendo que, essa falha, não foi verificada pelas entidades repassadoras dos recursos. 26. Além de ser uma obrigação imposta pela Portaria Interministerial 315. Rejeitar o pedido de ingresso como interessada apresentado pela Fundação Ricardo Franco, pela ausência dos pressupostos definidos no art. 146, § 1º, do Regimento Interno do TCU. 316. Encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido à 3ª Secex, para conhecimento. 317. Arquivar estes autos, determinando à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) que realize o monitoramento das deliberações que vierem a ser proferidas.” Conclusos aos autos em meu Gabinete, foram apresentados memoriais com destaque para os seguintes pontos: Informações Complementares sobre o Convênio 658.571, trazidas pelo Gabinete do Comandante do Exército Brasileiro (peça 107) - dificuldades operacionais enfrentadas pelo Comitê Organizador dos Jogos e a necessidade da celebração do de acordo administrativo com a Fundação Trompowsky, considerada a a finalidade institucional da entidade de apoio e sua afinidade com objeto do convênio; - existência de parecer jurídico da AGU, emitida pelo Consultor Jurídico-Adjunto do Comando do Exército, aprovando a minuta do Convênio 658.571; - inexigibilidade de conduta diversa do responsável pela celebração do Convênio 658.571, Joaquim Silva e Luna, ao fundamentar o ato administrativo nos pareceres favoráveis à formalização da avença; - existência de interesses recíprocos entre os partícipes pela convergência de competências e objetivos institucionais, bem como pela busca, em regime de mútua colaboração, de resultado comum contemplado no âmbito das respectivas atribuições e a ser usufruído por ambos os acordantes; - ausência de cláusula de permanência obrigatória dos partícipes, podendo os convenentes denunciar o acordo administrativo antes do seu término de vigência; - não caracterização das metas previstas para a realização do objeto do convênio como atividades corriqueiras e distintas; - possibilidade jurídica da subcontratação, pelo convenente, de parcelas dos serviços contemplados no objeto do ajuste, não caracterizando, assim, mera intermediação das ações do referido acordo; 70

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 MP/MF/CGU 127/2008, o detalhamento dos custos é essencial para que a entidade concedente possa, durante o processo de elaboração do orçamento, verificar se a estimativa de gastos apresentadas está compatível com os preços praticados no mercado, já que a ausência dos custos detalhados implica na falta de critérios para se efetuar a comparação de preços. Se o orçamento estiver superestimado, existe o risco de antieconomicidade na utilização dos recursos públicos, enquanto que, se os custos forem subestimados, pode prejudicar o sucesso do convênio. 27. Dessa forma, faz-se oportuna determinação para o Comando do Exército, para que oriente suas unidades subordinadas a exigirem orçamento detalhando todos os custos do serviço quando forem celebrar convênios. Propostas de encaminhamento 28. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a exigirem das entidades convenentes que apresentem orçamentos detalhados de futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, contendo a composição de todos os custos necessários à execução do objeto do ajuste, com vistas a possibilitar a avaliação do custo do serviço, em cumprimento ao art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008. 29. Dar ciência ao DCT/EB sobre as seguintes impropriedades: - desnecessidade de o convenente aportar contrapartida financeira, podendo fazê-la por meio de bens e serviços economicamente mensuráveis, conforme faculta o artigo 24 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011 e demonstrado no Termo Aditivo ao Convênio; Considerações sobre os Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, trazidas pelo Gabinete do Comandante do Exército Brasileiro (peça 108) - possibilidade da atuação das assessorias jurídicas do Exército Brasileiro na emissão de pareceres jurídicos sobre minutas de convênio, até a plena estruturação do quadro de recursos humanos da Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando do Exército (CJACEx), ressalvados os procedimentos de licitação envolvendo obras de engenharia cujos contratantes fossem o Departamento de Engenharia e Construção, a Comissão Regional de Obras/11 e a Prefeitura Militar de Brasília, conforme decido nas reuniões dos dias 13 e 21 de setembro de 2009, mantidas entre representantes da Consultoria Geral da União, da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, da CJACEx e do Controle Interno do Comando do Exército; - não cabimento da responsabilização dos agentes públicos que emitiram pareceres jurídicos favoráveis à aprovação das minutas dos termos dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, ante a adequação dos respectivos fundamentos à legislação de regência, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal no MS 24.073-3/DF; - existência motivação suficiente para celebração dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, tendo em vista necessidade da realização dos objetivos pretendidos, a pertinência temática e a caracterização do interesse recíproco entre os partícipes, repisando, assim, os aspectos já salientados anteriormente na defesa dos responsáveis; Razões de Justificativa e Razões Complementares apresentadas por Walisson DÁrc Moizés (peças 109 e 110) - as informações reproduzem basicamente os mesmos argumentos de defesa anteriormente apresentados pelo responsável. 71

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 29.1. a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 653.227 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. i. detalhamento do índice de 100% aplicado aos salários dos profissionais da FRF a título de encargos patronais; ii. detalhamento dos custos com passagens aéreas, viagens e seminários; iii. detalhamento das despesas operacionais e administrativas de caráter indivisível; iv. detalhamento dos custos com equipamentos e material permanente. 29.2. a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 654.191 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: i. detalhamento das despesas operacionais e administrativas pertinentes ao Ifiex; 72

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 ii. memória de cálculo que evidenciasse o método segundo o qual foi precificado o valor de cada atividade prevista; iii. detalhamento do índice de 85% aplicado aos salários dos profissionais do Ifiex a título de encargos patronais; iv. detalhamento do percentual de 6% do valor final do convênio referente à estimativa de custo do espaço físico; v. especificação de microcomputadores, impressoras, scanners e computadores de mão que seriam utilizados no projeto, genericamente descritos no item “Plataformas Computacionais”; vi. detalhamento dos custos estimados dos itens “Ambiente de Rede de Computadores” e “Aquisição de Software para Desenvolvimento”; 29.3. Dar ciência ao Gab Cmt Ex de que a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 658.571 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: i. detalhamento do índice de 71% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 1 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”); ii. detalhamento do índice de 20% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 3 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”). 21.3 Recebimento de bens de TI por pessoal sem conhecimento técnico adequado Situação encontrada 30. Na fiscalização anterior coordenada pela Secob-3, havia sido constatado que os responsáveis pelo recebimento de bens do 1º Depósito de Suprimento (Dsup), local utilizado para armazenamento de boa parte dos bens adquiridos no âmbito dos V JMM, não conseguiram localizar os teclados com joysticks embutidos, que foram adquiridos para controle de câmeras de vigilância, encontrando apenas teclados simples (fls. 53-54). Em decorrência disso, foi executado procedimento de auditoria tendente a verificar se havia alguma falha nos controles utilizados para recebimento dos equipamentos de TI. 31. Em nova visita a esse local, esta equipe de inspeção verificou que os joysticks tinham sido entregues pelo fornecedor posteriormente à visita da equipe anterior, conforme alegado pelos responsáveis pelo recebimento dos equipamentos. Isso indica a existência de falha no recebimento deste equipamento à época da primeira fiscalização, uma vez que foi dado o aceite do produto mesmo este estando incompleto. 32. No caso específico de bens de TI, segundo informado pela própria equipe responsável pelo aceite dos equipamentos, não havia ninguém especializado na área que pudesse verificar, tecnicamente, se o produto entregue era aquele especificado na nota fiscal emitida pelo fornecedor. Dessa forma, fica claro que, para determinados equipamentos, os integrantes da equipe técnica responsável pelo recebimento dos bens não tinham conhecimento técnico suficiente para dar o aceite dos mesmos. 33. Em um evento do porte dos V JMM, que envolve o desembolso de elevada quantidade de recursos públicos, é necessária a implantação de controles que minimizem o risco de desperdício de dinheiro público. No que diz respeito ao recebimento dos bens de TI, a ausência de pessoal com formação técnica na área pode implicar no aceite de equipamentos entregues de forma incompleta ou com especificação diversa daquele que realmente foi adquirido, seja por meio de licitação ou mediante adesão à ata de registro de preços. 73

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 34. Cabe ressaltar que o recebimento de bens é regulado pelo art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993, conforme transcrito a seguir: Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: [...] II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. 35. No caso em tela, entende-se que os responsáveis do 1º Dsup por receberem os equipamentos de TI estavam, de fato, executando o recebimento provisório dos bens. Nesse sentido, deveria ser realizada posterior verificação da conformidade do material com a especificação. Esse momento posterior poderia se dar no recebimento definitivo, etapa na qual deveria ser feita a verificação da qualidade e da quantidade do material, que se traduz em requisito para o aceite. 36. No entanto, a avaliação da adequação às especificações e da qualidade do bem restou prejudicada face à não alocação de pessoal técnico na área de TI que pudesse realizar esse tipo de trabalho. Diante disso, entende-se que o recebimento definitivo não foi feito, o que contraria o art. 73, inciso II, “b” da Lei 8.666/1993. Critérios de auditoria a) art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. Evidências a) relatório de Auditoria da equipe da Secob-3 (fls. 53-54); b) relato da equipe responsável pelo recebimento dos bens. Causas a) não identificada. Efeitos a) aceite de equipamentos com especificação diversa daquele que foram adquiridos (real). Conclusão 37. O aceite de bens de TI devem seguir as disposições contidas no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. Para que o recebimento definitivo do equipamento de TI seja bem executado, de modo a avaliar a adequação do produto às suas especificações e a qualidade do material, faz-se necessária a existência de pessoal técnico na área que seja capacitado para a realização desse trabalho, de forma a mitigar o risco de recebimento de bem incompleto ou com especificação diversa daqueles que realmente foram adquiridos. 38. Dessa forma, faz-se oportuna determinação ao Comando do Exército no sentido de que oriente suas unidades subordinadas a seguirem as disposições contidas no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei de Licitações, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para realizar o recebimento definitivo dos bens de TI. Propostas de encaminhamento 39. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a efetuarem o recebimento provisório e definitivo dos bens de TI adquiridos, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para avaliar a adequação dos mesmos às suas especificações, bem como outros aspectos relacionados à qualidade, a fim de dar 74

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 cumprimento ao disposto no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. 21.4 Insuficiência de informações no Termo de Referência dos sistemas SGO, SID e SIR Situação encontrada 40. A despeito de os termos de referência desenvolvidos pela FRF não terem sido detalhadamente analisados no âmbito deste trabalho, foram averiguados nesta inspeção alguns aspectos referentes à descrição técnica do Sistema de Gestão Operacional (SGO), do Sistema de Integração com a Divulgação (SID) e do Sistema de Integração de Resultados (SIR), que tinham sido abordados pela equipe no relatório de fiscalização anterior. Nesse documento, a equipe coordenada pela Secob-3 afirmou que o projeto básico desses sistemas não previa, naquela época, a integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, o qual também foi especificado pela FRF e desenvolvido pelo Ifiex no âmbito do Convênio 654.191 - Siafi. 41. A entrega, implantação e operação dos sistemas SGO, SID e SIR constituíram o objeto do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex (fl. 86, anexo 10). O Adendo I (Descrição Técnica dos Serviços) do respectivo termo de referência descreve, em seu item 5.2.4.3, a forma de integração entre esses sistemas e o Sistema de Incidentes (fls. 193-195, anexo 10). De acordo com o referido item, as integrações entre o Sistema de Incidentes e o SGO, o SID e o SIR seriam realizadas mediante utilização de web services sobre o protocolo Simple Object Access Protocol em uma Arquitetura Orientada a Serviço (Service-Oriented Architecture – SOA) (fl. 194, anexo 10). 42. A integração de sistemas em uma arquitetura SOA por meio de web services pressupõe que seja especificada a Webservice Description Language (WSDL) correspondente, que descreve o serviço, especifica como acessá-lo e quais são as operações ou métodos disponíveis. O termo de referência do referido pregão, no entanto, não contém os documentos referentes a cada uma das WSDL necessárias às integrações entre os sistemas, limitando-se a informar que as mesmas seriam fornecidas pelos gerentes dos sistemas após o início da execução do contrato (fl. 195, anexo 10). 43. Tendo em vista que o art. 6º, inciso IX da Lei 8.666/1993 determina que o termo de referência contenha elementos com nível de precisão adequado para caracterizar todas as etapas do serviço e propiciar a avaliação do custo, entende-se que os documentos WSDL deveriam estar incluídos no âmbito da descrição técnica dos serviços, ainda que eventuais ajustes nos mesmos fossem realizados após o início da execução do contrato. Além disso, essa poderia ser uma informação que, a princípio, seria importante para formulação de propostas de preço pelos licitantes. 44. Todavia, verificou-se que, entre os diversos esclarecimentos solicitados pelos licitantes antes da fase de lances do pregão (http://www.comprasnet.gov.br/livre/pregao/avisos2.asp?prgcod=237709&Tipo=E), a questão da interoperabilidade dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes só foi objeto de três questionamentos (fls. 73-75, anexo 10), mas nenhum relativo ao conteúdo dos documentos WSDL que seriam utilizados no processo de integração dos sistemas, o que, por si só, indica que a ausência dessa informação no processo licitatório não foi sentida pelos fornecedores. 45. De qualquer forma, é importante salientar que a especificação detalhada dos serviços no termo de referência é imprescindível para o processo de avaliação dos custos pela Administração e pelos fornecedores. No caso em questão, sem o adequado detalhamento da forma de integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o sistema de incidentes, as empresas participantes do pregão poderiam ter tido dificuldade em precificar esse item do serviço objeto da licitação. 75

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 46. Outro item que foi objeto de questionamento no relatório da fiscalização anterior está relacionado com a possível utilização da tecnologia RFID, no âmbito do projeto básico do SGO, para o controle de acesso às instalações dos jogos. Conforme relatado pela equipe à época, o uso dessa tecnologia tinha sido levado em consideração na versão inicial do projeto básico desse sistema. No entanto, verificou-se que, na versão final desse documento, esta tecnologia não foi contemplada, em consonância com a resposta do gestor de que a versão inicial do projeto tinha sido modificada (fl. 52). 47. Constatou-se que o item 5.2.1.4 do Adendo I do Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex (fl. 164, anexo 10) é diferente daquele que a equipe coordenada pela Secob-3 teve acesso à época da fiscalização anterior, não mencionando, nem no corpo do item, tampouco no caso de uso quatro (fls. 166-167, anexo 10), a utilização da tecnologia RFID para a emissão de credencial nominal. Dessa forma, entende-se que o orçamento estimado pela autora do projeto, isto é, a FRF, foi elaborado sem considerar o uso dessa tecnologia para execução do serviço objetos do referido pregão. Critérios de auditoria a) art. 6º, inciso IX da Lei 8.666/1993. Evidências a) adendo I do Termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex (fls. 145-202, anexo 10). Causas a) não identificadas. Conclusão 48. No que diz respeito à possível deficiência de informações quanto à forma de integração entre os sistemas SGO, SID e SIR e o Sistema de Incidentes, considerou-se que as especificações WSDL deveriam estar contidas no termo de referência para fins de avaliação de custos pelos fornecedores interessados em participar do Pregão 16/2010 Salc/Ba Adm Ccomgex. 49. Apesar disso, esse fator não foi objeto de questionamento pelos licitantes do certame, indicando que sua ausência não foi sentida pelas empresas na formulação de suas propostas de preço. De qualquer forma, será proposto dar ciência ao DCT/EB acerca dessa falha, pois o referido órgão, na condição de entidade concedente do Convênio 653.227 - Siafi, deveria ter avaliado o Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, que, por sua vez, consistiu em um dos produtos gerados no referido ajuste. 50. Em relação ao uso da tecnologia RFID para controle de acesso às instalações dos jogos, constatou-se que a especificação final do sistema SGO, contemplada no termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, havia sido modificada em relação àquela que foi analisada pela equipe coordenada pela Secob-3, de forma a não mais prever a utilização dessa tecnologia. Dessa forma, considera-se que a dúvida levantada no relatório de fiscalização anterior foi esclarecida, tendo em vista que a definição do tipo de controle de acesso foi efetivamente alterada no projeto básico. Propostas de encaminhamento 51. Dar ciência ao DCT/EB de que a insuficiência de informações acerca da integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, identificada no Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993. 21.5 Não utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do 76

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Portal dos Convênios. Situação encontrada 52. Apesar de o Portal dos Convênios (http://www.convenios.gov.br/) apresentar informações básicas sobre os três convênios analisados no âmbito desta auditoria, verificou-se que essas não foram cadastradas por meio do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (Siconv) do respectivo portal, mas pelo Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi), sendo, posteriormente, importadas para o referido portal, constando neste a seguinte informação: “LEGADO – Atualização SIAFI 02/02/2010” (anexo 11, fls. 5-7). 53. A obrigatoriedade de cadastramento de convênios pelo sistema Siconv do Portal dos Convênios foi instituída por meio do Decreto 6.619, de 29/10/2008, c/c a Portaria Interministerial 342, de 5/11/2008 (com grifos nossos): Decreto 6.619/2009 Art. 13. A celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento da execução e a prestação de contas de convênios, contratos de repasse e termos de parceria serão registrados no SICONV, que será aberto ao público, via rede mundial de computadores - Internet, por meio de página específica denominada Portal dos Convênios. (redação dada ao Decreto 6.170 de 2007 pelo Decreto 6.619 de 2008). Portaria Interministerial 342/2008 Art. 3º Os atos e os procedimentos relativos à formalização, execução, acompanhamento, prestação de contas e informações acerca de tomada de contas especial dos convênios, contratos de repasse e termos de parceria serão realizados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV, aberto à consulta pública, por meio do Portal dos Convênios. (redação dada à Portaria Interministerial 127 de 2008 pela Portaria Interministerial 342 de 2008). 54. Ressalte-se, ainda, que um dos convênios analisados, Convênio 654.191 - Siafi firmado com o Ifiex, fazia menção aos normativos citados ao obrigar o convenente a: p) cadastrar o presente Convênio no Sistema de Gestão de Convênios (SICONV), gerenciado pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG), encontrado no Portal dos Convênios (HTTPS://www.portalconvenios.gov.br/portal/), conforme dispõe o Art. 13 do Decreto do MPOG nº 6.170, de 25 de julho de 2007. (CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DOS PARTÍCIPES, item II, letra ‘p’, anexo 8, fl. 11). 55. O Portal dos Convênios, disponibilizado para uso a partir de 1º de julho de 2008 (notícia de 15/4/2008 constante no portal à fl. 9 do anexo 11, em consonância com a resposta à consulta efetuada a um dos técnicos do Serpro responsável pelo módulo legado do Siconv à fl. 1-1v do anexo 11), permite, por meio dos módulos da execução e prestação de contas, que o convenente utilize o sistema para registrar licitações e seus resultados, empenhar valores, cadastrar contratos, efetuar pagamentos etc (conforme apresentação do Ministério do Planejamento, anexo 11, fl. 8), de forma a manter o rastreamento desses registros. Como consequência, ele torna possível o gerenciamento e a operacionalização de convênios por meio de uma única ferramenta, garantindo o acompanhamento tempestivo do convênio pela entidade concedente, pelas instituições de controle e pela sociedade. 56. O portal permite, ainda, que as entidades privadas sem fins lucrativos convenentes executem o processo de cotação prévia de preços no mercado, previsto pelo artigo 11 do Decreto 6.170 de 2007 e pelos artigos 45 e 46 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127 de 2008, por meio de convocação das empresas constantes no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf (com grifos nossos): Decreto 6.170/2007 77

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. (Decreto 6.170 de 2007). Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 Art. 45. Para a aquisição de bens e contratação de serviços com recursos de órgãos ou entidades da Administração Pública federal, as entidades privadas sem fins lucrativos deverão realizar, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. Parágrafo único. A entidade privada sem fins lucrativos deverá contratar empresas que tenham participado da cotação prévia de preços, ressalvados os casos em que não acudirem interessados à cotação, quando será exigida pesquisa ao mercado prévia à contratação, que será registrada no SICONV e deverá conter, no mínimo, orçamentos de três fornecedores. Art. 46. A cotação prévia de preços prevista no art. 11 do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, será realizada por intermédio do SICONV, conforme os seguintes procedimentos: (...) III - o SICONV notificará automaticamente, quando do registro da convocação para cotação prévia de preços, as empresas cadastradas no SICAF que pertençam à linha de fornecimento do bem ou serviço a ser contratado; (Portaria Interministerial 127 de 2008; os grifos constam do texto original). 57. Contudo, caso os convênios sejam cadastrados pelo Siafi, e não pelo Portal dos Convênios, como é o caso dos três convênios analisados, eles não podem ser gerenciados e operacionalizados pelo portal posteriormente (conforme resposta à consulta efetuada ao técnico do Serpro constante no anexo 11, fl. 1-1v) e, dessa forma, não podem usufruir dos benefícios e controles citados no parágrafo 131, tampouco do processo de cotação de preços de mercado. 58. Ressalte-se que, à época da celebração dos convênios (21/9/2009 com a FRF, 8/12/2009 com o Ifiex e 23/2/2010 com a FT), o Portal dos Convênios já se encontrava operacional. Com o intuito de reforçar esse entendimento, também trazemos aos autos os dados do Convênio 703195/2009, celebrado em 10/6/2009 (ou seja, em data anterior aos dos citados convênios) pelo Ministério da Integração Nacional, do qual os respectivos dados de pagamentos efetuados às empresas contratadas, de licitações, do Plano de Trabalho, entre outros, constam no Portal dos Convênios, conforme se depreende das consultas efetuadas às fls. 2-4 do anexo 11. Essa informação também é corroborada por meio da resposta à consulta efetuada ao técnico do Serpro, à fl. 1 do anexo 11, onde se confirmou que o portal encontrava-se operacional desde meados de 2009. 59. Por fim, registre-se que, na resposta à referida consulta, datada de 28/3/2011, é informado que “Hoje (25/03/2011) o SIASG ainda permite que sejam cadastrados convênios que poderiam utilizar exclusivamente o Portal dos Convênios para cadastro de gerenciamento” (anexo 11, fl. 1). Dessa forma, conclui-se que, naquela data ainda era possível que convênios fossem cadastrados diretamente no Siasg ou no Siafi, impedindo que os mesmos fossem posteriormente gerenciados e acompanhados pelo Portal dos Convênios. Critérios de auditoria a) Decreto 6.619, de 29/10/2008, c/c a Portaria Interministerial - 342, de 5/11/2008; b) “CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DOS PARTÍCIPES”, item II, letra ‘p’, do Convênio 654.191 - Siafi firmado com o Ifiex (anexo 8, fl. 11). Evidências 78

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 a) telas de consultas aos convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 Siafi obtidas por meio do Portal dos Convênios (anexo 11, fls. 6-7); b) telas de consultas ao Convênio 703.195 - Siafi obtidas por meio do Portal dos Convênios (anexo 11, fls. 2-4); c) notícia de 15/4/2008 constante no Portal dos Convênios (anexo 11, fl. 9); d) resposta à consulta efetuada a um dos técnicos do Serpro responsável pelo módulo legado do Siconv (anexo 11, fls. 1-1v); e) apresentação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o Portal dos Convênios (anexo 11, fl. 8). Causas a) inexistência de controles que impeçam o cadastramento no Siasg e no Siafi de convênios que deveriam ser cadastrados pelo Portal dos Convênios. Efeitos a) impossibilidade de acompanhamento pelo Portal dos Convênios da execução dos convênios (real); b) prejuízo à transparência (real); c) não utilização do sistema de cotação prévia de preços no mercado (real). Conclusão 60. A obrigatoriedade de cadastro de convênios no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios foi instituída pelo Decreto 6.619 e pela Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 342, ambos de 2008. Contudo, os Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi 658.571 - Siafi não foram cadastrados no referido sistema e, dessa forma, não estão sendo gerenciados pelo mesmo. 61. Assim, cabe alertar o Gabinete do Comandante do Exército e o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército quanto ao descumprimento da legislação, além de determinar ao Comando do Exército, o qual as duas unidades se subordinam, que oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a utilizarem o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios. 62. Por fim, devido à possibilidade de que convênios sejam cadastrados diretamente no Siasg ou no Siafi, impedindo que os mesmos sejam posteriormente gerenciados e acompanhados pelo Portal dos Convênios, cabe recomendar aos gestores desses dois sistemas, ou seja, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF), respectivamente, que criem controles com vistas a impedir o cadastramento de convênios por meio do Siasg ou do Siafi para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis de cadastro pelo Portal dos Convênios. Propostas de encaminhamento 63. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a utilizarem o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios para cadastro e acompanhamento dos futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, em observância ao art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e ao art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008. 64. Recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda que criem controles que impeçam o cadastramento de convênios por meio do Siasg ou do Siafi para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis 79

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de cadastro e acompanhamento pelo Portal dos Convênios, com vistas a garantir eficácia ao art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e ao art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008. 65. Dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército de que o não cadastramento do Convênio 658.571 - Siafi, firmado com a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e o art. 3º Portaria Interministerial- MP/MF/CGU 127 de 2008. 66. Dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército de que o não cadastramento do Convênio 653.227 - Siafi, firmado com a Fundação Ricardo Franco, e do Convênio 654.191 - Siafi, firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e o art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008. 21.6 Contratação irregular por dispensa de licitação. Situação encontrada 67. No âmbito do Convênio 654.191 - Siafi, firmado em 8/12/2009, o Ifiex obrigouse a: m) somente contratar obras, compras, serviços e alienações com os recursos oriundos do DCT, mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o emprego da modalidade pregão (...) sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica (...) (CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DOS PARTÍCIPES, item II, letra ‘m’, à fl. 11, anexo 8) 68. Contudo, o Instituto contratou a empresa Jurema Design & Web Ltda. (CNPJ 04.320.812/0001-75) para reforma de instalações pelo valor de R$ 76.000,00 por meio de dispensa de licitação, baseando-se no art. 24, inciso IV da Lei 8.666/1993 que trata de casos de emergência ou de calamidade pública (Aviso de Dispensa de Licitação assinado pelo Diretor-Presidente do Ifiex, sem data, anexo 11, fl. 17). O respectivo aviso de dispensa também salienta que foi procedido o convite de dois interessados do ramo da atividade pertinente ao objeto de contratação, sendo selecionada a proposta com o menor orçamento. 69. A empresa escolhida recebeu quatro pagamentos no valor total de R$ 64.106,00 (R$ 21.000,00 em 29/12/2009, R$ 21.000,00 em 13/1/2010, R$ 12.000,00 em 26/1/2010 e R$ 10.106,00 em 4/3/2010 – relação de pagamentos às fls. 15-16 do anexo 11 e demonstrativo de depósito em conta corrente à fl. 14 do anexo 11), já descontados R$ 11.894,00 referentes aos respectivos encargos (Nota Explicativa 2/2010, anexo 11, fl. 13), o que totalizou R$ 76.000,00. 70. Essas informações, além de duas propostas orçamentárias encaminhadas pelas empresas JCM Rio, no valor de R$ 84.000,00, e AutoDRAW (nome fantasia da pessoa jurídica Jurema Design e Web), no valor de R$ 76.000,00, com datas de 5 e 4/1/2010, respectivamente, anexo 11, fls. 11-12, constaram da primeira prestação de contas encaminhada pelo Ifiex, em 20/7/2010, gerando questionamentos do DCT/EB quanto à falta de documentos que subsidiassem a dispensa da licitação (Anexo ao Ofício 095SALC/OD/DCT de 13/9/2010, anexo 11, fl. 10). 71. Destaque-se que a eficácia da declaração de dispensa de licitação prevista pelo inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 depende da apresentação dos elementos previstos no art. 26 da mesma norma (grifos nossos): Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 80

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 72. Ressalte-se que, em sede de consulta na Decisão 347/1994-TCU-Plenário, este Tribunal também enfatizou a necessidade da adoção das formalidades previstas no art. 26 quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, sendo indispensável que seja comprovado, segundo especificações e quantitativos tecnicamente apurados, que o objeto contratado é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (grifamos): 2 responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: (...) a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; (Decisão 347/1994TCU-Plenário). 73. Em resposta ao questionamento do DCT/EB quanto à falta de documentos que subsidiassem a dispensa da licitação, o Instituto encaminhou, posteriormente, um parecer sem data, assinado pelo consultor jurídico, que não comprova que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado, além de não abordar as causas e não dar explicações quanto às razões que levaram à contratação emergencial da empresa Jurema Design & Web Ltda.. Esse parecer apenas defende a tese de que o conceito de emergência citado no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 é mais abrangente que o conceito de calamidade pública e está diretamente relacionado com o tempo necessário à realização da licitação, sendo que “dependerá de cada caso, [d]a demonstração de urgência no atendimento da situação e [d]o risco de prejuízo à comunidade” (anexo 11, fls. 19-19v). 74. O DCT/EB, ao analisar essa resposta, emitiu o Parecer 240 - A5.4, de 1/12/2010 (anexo 11, fls. 20-21), em que a “Assessoria conclui, salvo juízo mais apurado, que o parecer apresentado pelo IFIEX não deve servir como instrumento apto a avalizar o procedimento de dispensa de licitação em comento”, pois não foram apresentadas as justificativas necessárias para caracterizar a situação emergencial e nem foi demonstrado que a contratação direta constituir-se-ia como único meio apto ao atendimento, naquele momento, do interesse público (Parecer 240 - A5.4 de 1/12/2010, anexo 11, fl. 21). 75. Por fim, o Ifiex encaminhou um novo documento, o Parecer 1/2011 da Santoro Barbosa Advogados Associados, de 15/2/2011, produzido mais de um ano após a contratação emergencial, onde alegou “que a não observância do caráter de urgência 81

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 poderia contribuir para o risco de insucesso do evento, os dirigentes do IFIEX realizaram a obra no período de dezembro do ano de 2009” e que “a obra foi realizada com caráter de urgência nas Instalações do IFIEX para alocar o pessoal dos V Jogos Mundiais Militares estando amparada pela legislação vigente, em uma das hipóteses de dispensa de licitação” (Parecer 1/2011, anexo 11, fls. 22-24v). 76. Do exposto, observa-se que houve o descumprimento, à época, do art. 26 da Lei 8.666/1993. Primeiro porque não foi caracterizada, no caso concreto, a situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa de licitação, em descumprimento do inciso I do art. 26 da Lei 8.666/1993. 77. Segundo porque não ficou comprovado que o objeto contratado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de se afastar o risco iminente detectado, conforme preconizado na Decisão 347/1997-TCU-Plenário. 78. Além disso, a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço, apresentadas na declaração de dispensa como sendo decorrentes do menor valor entre as duas propostas analisadas, não coadunam com as datas das propostas constantes na primeira prestação de contas parcial do convênio (4 e 5/1/2010 – anexo 11, fls. 11-12) e a data do pagamento efetuado à empresa Jurema Design & Web Ltda. (depósito efetuado em 29/12/2009 - anexo 11, fl. 14). Esse fato levantou indícios de que essas propostas foram produzidas após a escolha da empresa e depois do início da execução dos serviços por essa, em descumprimento dos incisos II e III do art. 26 da Lei 8.666/1993. 79. Cabe registrar, ainda, que durante a elaboração do relatório desta auditoria e em resposta ao Ofício de Requisição 3-131/2011-TCU/Sefti (fls. 85-86), o Ifiex encaminhou novas versões dessas propostas, as quais possuíam o mesmo conteúdo das propostas constantes na primeira prestação de contas parcial, mas com suas datas modificadas para 22 e 23/12/2009 (anexo 11, fls. 11-12 e 25-26), ou seja, anteriores à data de pagamento da empresa escolhida. 80. Ressalte-se, por fim, que uma justificativa de preços só pode ser considerada válida a partir da existência de um projeto básico que descreva o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado, com vistas a possibilitar a avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo de execução. Por isso a exigência do projeto básico aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, conforme inciso I e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993. Contudo, além das propostas apresentadas pelas empresas não detalharem suficientemente os serviços que viriam a ser executados (anexo 11, fls. 25-26), não possuindo planilhas de preços ou fazendo qualquer menção a um projeto básico, também não foram apresentadas evidências, na prestação de contas parcial apresentada, de que tal projeto existiu. 81. Entende-se que a responsabilidade por essas falhas recai sobre o DiretorPresidente do Ifiex, à época, Senhor Léo José Schneider, que ratificou a dispensa de licitação sem observar as exigências do art. 26 da Lei 8.666/1993 (Aviso de Dispensa de Licitação assinado pelo Diretor-Presidente do Ifiex, sem data – anexo 11, fl. 17), fato que deu origem ao pagamento da empresa Jurema Design & Web Ltda. 82. Dessa forma, caracterizam-se os requisitos necessários para chamamento do responsável em audiência, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992. Critérios de auditoria a) b) c) Cláusula Terceira do Termo do Convênio 654.191 - Siafi, item II, letra ‘m’; art. 7º, inciso I, e § 9º, art. 24, inciso IV, art. 26 e art. 89 da Lei 8.666/1993; Decisão 347/1994-TCU-Plenário. Evidências 82

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 a) Aviso de Dispensa de Licitação assinado pelo Diretor-Presidente do Ifiex, sem data (anexo 11, fl. 17); b) relação de pagamentos (à fls. 15-16 do anexo 11) e demonstrativo de depósito em conta corrente (à fl. 14 do anexo 11); c) propostas de orçamento de obra encaminhadas (anexo 11, fls. 11-12 e 25-26); d) anexo ao Ofício 095-SALC/OD/DCT de 13/9/2010 (anexo 11, fl. 10); e) Parecer sem identificação apresentado pelo Ifiex (anexo 11, fls. 19-19v); f) Parecer 240 - A5.4 do DCT de 1/12/2010 (anexo 11, fls. 20-21); g) Parecer 1/2011 apresentado pelo Ifiex (anexo 11, fls. 22-24v). Causas a) inobservância da legislação. Efeitos a) pagamento superior ao valor de mercado (potencial). Conclusão 83. Verificou-se que a dispensa de licitação apresentada, declarada com base no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 pelo Diretor-Presidente do Ifiex à época, careceu dos requisitos exigidos pelo art. 26 da Lei 8.666/1993 e pela Decisão 347/1994-TCUPlenário. Também não foram apresentadas evidências de que existiu um projeto básico para essa contratação, em desconformidade com o inciso I c/c § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993. 84. Ademais, constatou-se que a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço, apresentadas na declaração de dispensa como sendo decorrentes do menor valor entre as duas propostas analisadas, não coadunam com as datas das propostas constantes na primeira prestação de contas parcial e a data do pagamento efetuado à empresa Jurema Design & Web Ltda. Esse fato levanta indícios de que essas propostas foram produzidas após a data da escolha da empresa e depois do início da execução dos serviços por essa. 85. Assim, considerando as irregularidades apontadas e a delegação de competência do Relator do processo contida no art. 2º, inciso III da Portaria-Min-War 1/2009, faz necessário chamar o responsável em audiência para que preste os devidos esclarecimentos. Propostas de encaminhamento 86. Promover, em decorrência da delegação de competência contida no art. 1º, inciso III, da Portaria-Min-War 1/2009 e nos termos do art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, a audiência do Sr. Léo José Schneider (CPF 092.813.980-87), Diretor-Presidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro e responsável pela declaração da dispensa de licitação que deu origem a contratação da empresa Jurema Design & Web Ltda. (CNPJ 04.320.812/0001-75) pelo valor de R$ 76.000,00, para que apresente, no prazo de quinze dias, a contar da notificação da presente deliberação, razões de justificativa por ter ratificado essa declaração de dispensa sem estarem presentes os seguintes elementos: 86.1. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa (art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993); 86.2. a razão da escolha do fornecedor ou executante (art. 26, inciso II, da Lei 8.666/1993); 86.3. justificativa do preço (art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993), considerando que as propostas de orçamento da obra apresentadas, constantes na 83

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa, pois possuem datas posteriores (4 e 5/1/2010) ao efetivo início de pagamento da empresa contratada (29/12/2009), sendo também necessário, para comprovação do custo estimado, apresentar o projeto básico que daria origem à contratação (art. 7º, inciso I, e § 9º, da Lei 8.666/1993); 86.4. demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (Decisão 347/1994-TCU-Plenário). 21.7 Adesão a atas de registro de preços sem comprovação da vantagem. Situação encontrada 87. O órgão ou entidade “carona” é aquele que, apesar de não ter participado do planejamento da licitação para registro de preços, faz adesão à ata resultante do processo de registro de preços. Isso ocorre devido à relativa facilidade de adesão às atas de registro de preços por parte de órgãos não participantes do certame licitatório, conforme possibilita o caput do art. 8º do Decreto 3.931/2001: Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 88. Apesar de o decreto não explicar como se deve dar a comprovação da vantagem, depreende-se que essa inclui, pelo menos, a realização de pesquisa de mercado para cada processo de adesão, ou seja, o órgão ou entidade interessado tem a obrigação de demonstrar a compatibilidade de preços, conforme previsto na legislação correlata (art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993) e na jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 2.764/2010TCU-Plenário): Lei 8.666/1993 art. 15 As compras, sempre que possível, deverão: (...) §1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. (Lei 8.666/1993). Acórdão 2.764/2010-TCU-Plenário 9.2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região que: (...) 9.2.2. providencie pesquisa de preço com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, mesmo no caso de aproveitamento de Ata de Registro de Preços de outro órgão da Administração Pública, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993; (com grifos nossos). 89. Contudo, constataram-se que, no âmbito dos convênios analisados neste trabalho, todas as entidades convenentes aderiram a atas de registros de preços sem a devida verificação de compatibilidade com os valores de mercado dos bens e serviços adquiridos, não demonstrando quais seriam as vantagens decorrentes dessas adesões. Algumas dessas estão listadas a seguir: Convenente FT FRF Empresa contratada SRP Descrição do objeto Valores pagos por meio de adesão à ata Leju Informática. 26/2009 do Centro Tecnológico do Exército. Prestação de serviços de informática. R$ 57.763,23. Na Certa Programação Visual Ltda. 23/2009 do Departamento de Educação e Cultura do Exército. Prestação de serviços para sinalização visual. R$ 78.508,00. Perform Comércio de Móveis Ltda.. 4/2010 da Escola Superior de Guerra. Aquisição de mobiliário. R$ 27.278,00. V53 Com e Repre. de Dados Ltda.. 27/2009 da Eceme. Aquisição do software Autocad. R$ 32.700,00. 84

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Ifiex TC 027.630/2010-2 Allen Rio Serviços e Com. 9/2009 do Proderj. Aquisição de licenças de software. R$ 9.247,55. RB37.COM Computadores do Brasil Ltda.. 19/2009 da Universidade Federal Fluminense. Aquisição de dez notebooks, trinta computadores e toners de impressoras. R$ 108.629,00. Tecera Agência de Viagens e Turismo Ltda.. 16/2009 da ESG. Aquisição de passagens. R$ 17.015,80. RB37.COM Computadores do Brasil Ltda.. 5/2009 da Diretoria de Finanças da Secretaria Geral da Marinha. Aquisição dos computadores para uso do pessoal de Análise de Sistemas. R$ 68.053,99. Hardman Viagens e Turismo Ltda. 11/2010 da 1ª Região Militar do Comando Militar do Leste. Aquisição de passagens. R$ 54.115,22. Quadro 1 – Adesões realizadas a atas de registros de preços sem a devida verificação de compatibilidade dos valores com aqueles praticados no mercado. 90. Questionada pelo Gabinete do Comando do Exército a respeito da comprovação da vantagem à época de adesão às atas, a FT demonstrou, em sua resposta (Ofício 392/2010-Dptº Exec, às fls. 667-671 do anexo 9, volume 2), que não realizou pesquisa de mercado para comprovar a compatibilidade dos preços, informando que: 13. Apesar de já ter sido formalizada pelos órgãos licitantes do SRP as pesquisas de preços solicitadas por este Gabinete conforme supramencionado, esta entidade, antes de efetivar a contratação dos serviços em pauta, constatou junto as empresas relacionadas, que as mesmas já haviam prestado serviços a entes públicos, que também formalizaram prévia pesquisa de mercado para subsidiar suas contratações, na forma do Art. 8º do Decreto nº 3.931/2001, conforme discriminado abaixo: (..) 91. Em resposta ao Ofício de Requisição 3-131/2011 -TCU/Sefti (fls. 85-86), que solicitou os documentos que demonstrassem a compatibilidade dos valores dos bens adquiridos ou serviços contratados com os preços de mercado a fim de comprovar a vantagem para a Administração, a FRF informou que as atas de registro de preço “foram adjudicadas e homologadas pelos Órgãos responsáveis (gerenciadores) pelos certames, as fases que precedem o processo licitatório (Pregão), certamente foram executadas, incluindo assim uma ampla pesquisa de mercado”, assim “a FRF se valeu das alegações supra, não tendo realizado a cotação prévia de preços, em adesões às respectivas Atas de SRP utilizadas” (resposta da FRF, anexo 11, fl. 29). 92. O Ifiex, também em resposta a esse ofício, não mencionou qualquer demonstração de compatibilidade dos valores dos bens e serviços contratados com os valores de mercado, encaminhando apenas uma descrição dos serviços que foram questionados no ofício (anexo 11, fl. 66-66v). Esse fato demonstra que, também nesse caso, a entidade não averiguou a compatibilidade dos preços à época da adesão às atas. Critérios de auditoria a) art. 8º do Decreto 3.931/2001; b) art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993; c) Acórdão 2.764/2010-TCU-Plenário. Evidências a) b) Ofício 392/2010-Dptº Exec (anexo 9, volume 2, fls. 667-671); resposta da FRF ao Ofício de Requisição 3-131/2011/TCU-Sefti (anexo 11, fl. 29); c) resposta do Ifiex ao Ofício de Requisição 3-131/2011/TCU-Sefti (anexo 11, fl. 66-66v). 85

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Efeitos a) descumprimento da legislação (real); b) aquisição de bens ou serviços por preços superiores ao do mercado (potencial). Causas a) entendimento equivocado de que a pesquisa de preços realizada no planejamento da licitação para registro de preços supriria a necessidade da aplicação desse procedimento no âmbito da adesão à ata. Conclusão 93. Verificaram-se nos casos citados que as entidades convenentes deixaram de demonstrar a comprovação exigida pelo caput do art. 8º do Decreto 3.931/2001, alegando que já teria sido feita pelos órgãos e entidades responsáveis pelos próprios registros de preços aos quais aderiram ou por outros que aderiram a essas respectivas atas. 94. Agindo dessa forma, as entidades convenentes deixaram de cumprir com as suas responsabilidades como gestores de recursos públicos transferidos, o que aponta a ocorrência de falta de planejamento e, até mesmo, de desídia administrativa. Propostas de encaminhamento 95. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a exigirem das entidades convenentes, para futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, que efetuem a devida pesquisa de preço no caso de adesões a atas de registro de preço de outros órgãos e entidades da Administração Pública, com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens e serviços a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. 96. Dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército de que as adesões a atas de registro de preços que deram origem a contratações no âmbito do Convênio 658.571 Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado na prestação de contas parcial da convenente, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. 97. Dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército de que as adesões a atas de registro de preços que deram origem a contratações no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado nas prestações de contas parciais das convenentes, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. 21.8 Impropriedades no repasse e no uso dos recursos dos convênios. Situação encontrada 98. O Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 estabelecem uma série de restrições e vedações para os convênios. Dentre essas, registrem-se as necessidades de utilização de uma conta específica para as transferências de recursos e de que os pagamentos sejam efetuados a partir dessa conta para crédito na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços, conforme transcrito a seguir (com grifos nossos): Art. 10. As transferências financeiras para órgãos públicos e entidades públicas e privadas, decorrentes da celebração de convênios e contratos de repasse, serão feitas exclusivamente por intermédio de instituição financeira controlada pela União, que poderá atuar como mandatária 86

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 desta para execução e fiscalização. § 1º Os pagamentos à conta de recursos recebidos da União, previsto no caput, estão sujeitos à identificação do beneficiário final e à obrigatoriedade de depósito em sua conta bancária. § 2º Excepcionalmente, mediante mecanismo que permita a identificação, pelo banco, do beneficiário do pagamento, poderão ser realizados pagamentos a beneficiários finais pessoas físicas que não possuam conta bancária, observados os limites fixados na forma do art. 18. § 3º Toda movimentação de recursos de que trata este artigo, por parte dos convenentes, executores e instituições financeiras autorizadas, será realizada observando-se os seguintes preceitos: I - movimentação mediante conta bancária específica para cada instrumento de transferência (convênio ou contrato de repasse). (...) II - pagamentos realizados mediante crédito na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços, facultada a dispensa deste procedimento, por ato da autoridade máxima do concedente ou contratante, devendo o convenente ou contratado identificar o destinatário da despesa, por meio do registro dos dados no SICONV; (Decreto 6.170/2007). Art. 42. A liberação de recursos obedecerá ao cronograma de desembolso previsto no Plano de Trabalho e guardará consonância com as metas e fases ou etapas de execução do objeto do instrumento. § 1º Os recursos serão depositados e geridos na conta bancária específica do convênio ou do contrato de repasse exclusivamente em instituições financeiras controladas pela União e, enquanto não empregados na sua finalidade, serão obrigatoriamente aplicados: (...) Art. 50. Os recursos deverão ser mantidos na conta bancária específica do convênio ou contrato de repasse e somente poderão ser utilizados para pagamento de despesas constantes do Plano de Trabalho ou para aplicação no mercado financeiro, nas hipóteses previstas em lei ou nesta Portaria. § 1º Os recursos destinados a execução de contratos de repasse deverão ser mantidos bloqueados em conta específica, somente sendo liberados, na forma ajustada, após verificação de regular execução do objeto pelo mandatário. § 2° Os atos referentes à movimentação e ao uso dos recursos a que se refere o caput serão realizados ou registrados no SICONV, observando-se os seguintes preceitos: I - movimentação mediante conta bancária específica para cada convênio ou contrato de repasse; II - pagamentos realizados exclusivamente mediante crédito na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços; e (Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008). 99. Essa restrição visa permitir o controle dos recursos geridos pelos convenentes com vistas a viabilizar o rastreamento e a identificação das despesas efetuadas no âmbito dos respectivos convênios para comprovar a boa e correta gestão dos recursos transferidos. Contudo, constatou-se a ocorrência de impropriedades nos repasses e no uso de recursos dos convênios analisados. 100. O Ifiex, por exemplo, recebeu diretamente, em conta própria da instituição, os R$ 3.000.000,00 previstos para execução do Convênio 654.191 - Siafi e desse valor reteve 10%, repassando posteriormente R$ 2.700.000,00 para a conta específica do convênio (Banco do Brasil, agência 2002-8, conta 16.547-6), conforme se depreende da leitura do extrato dessa conta (iniciada com um crédito de R$ 2.700.000,00, anexo 11, fl. 38) e da informação constante em recibo de R$ 300.000,00 assinado pelo presidente do Ifiex, referente a Doaci – “Despesas Operacionais Administrativas de Caráter Indivisível” (anexo 11, fl. 49). Ressalte-se que esse valor corresponde ao item 1.15 do Plano de 87

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Trabalho do convênio (“Despesas operacionais e administrativas pertinentes a IFIEx”, anexo 8, fl. 63). 101. Durante analise da prestação de contas parcial, o DCT/EB questionou o Ifiex pelo fato de a Doaci não estar acompanhada de qualquer relação de fatos geradores (item 3 dos questionamentos - anexo 11, fl. 39). Em resposta, o instituto declarou que “De acordo com o parágrafo único do Art. 39 da Portaria 127 / MPOG, as despesas administrativas deverão ser ‘demonstradas’. Assim, segue o quadro demonstrativo das DOACI (Apêndice 6)” (anexo 11, fl. 50). Contudo, o quadro apresentado não detalha os gastos efetuados e nem veio acompanhado dos respectivos comprovantes desses, apenas relaciona os valores consolidados de cinco despesas, totalizando R$ 196.000,00 (anexo 11, fl. 51). 102. Aparentemente esse ato teve como origem o entendimento, equivocado, de que os valores relativos às Doaci são de propriedade da entidade convenente, ou seja, não se sujeitariam as mesmas regras impostas para a utilização dos demais recursos do convênio. Contudo, se isso fosse verdade, estaria aberta a brecha para utilizar as Doaci como um tipo de taxa administrativa, de gerência ou similar, o que é vedado pelo art. 39, inciso I da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Ressalte-se que esse erro de interpretação também foi repetido pela Fundação Ricardo Franco no Convênio 653.227 - Siafi, conforme será mostrado adiante. 103. Dessa forma, o DCT/EB encaminhou o Ofício 18-AsseEspGab (anexo 11, fls. 40-44v), de 15 de dezembro de 2010, solicitando que o instituto remetesse a relação detalhada das despesas relacionadas aos R$ 300.000,00 (número de ordem 1), além dos respectivos comprovantes. Caso essas despesas não fossem comprovadas, o Ifiex deveria restituir o montante à conta do convênio. 104. O Ifiex encaminhou, então, uma nova resposta ao DCT, de 22 de fevereiro de 2011, anexando o Parecer 2/2011 da Santoro & Barbosa – Advogados Associados informando que deveria ser emitido novo demonstrativo de execução de receitas e despesas, com a retificação solicitada pelo concedente, e que o valor total de R$ 300.000,00, que permaneceu na conta da administração, deveria ser transferido para a conta convênio até o final da vigência desse, podendo, a partir daí, serem efetuados os estornos contábeis referentes às despesas operacionais e administrativas contabilizadas na conta da administração (anexo 11, fls. 36-37). 105. No caso da FRF, verificou-se que a entidade possui o intuito de recolher para a sua conta própria, no decorrer da execução do convênio, o valor relativo às despesas operacionais administrativas de caráter indivisível (5% do valor do Convênio 653.227, ou seja, R$ 975.000,00), conforme informa no item ‘d’ do seu Comunicado 622/2010-SG (anexo 11, fls. 52-53). Se esse fato se concretizar, entende-se que essa entidade incorrerá no mesmo erro praticado pelo Ifiex: No Plano de Aplicação do Convênio em apreço consta a previsão de Despesas Operacionais e Administrativas de Caráter Indivisível (DOACI) a cargo da FRF. Este deveria ter sido transferido à C/C da FRF com esta finalidade, cuja caracterização da despesa seria um recibo desta Fundação atestando esta finalidade (a exemplo do que ocorre no FINEP), porém até a presente data tal valor não foi transferido à FRF, razão pela qual as DOACI foram debitadas diretamente na C/C do Convênio ... (Comunicado 622/2010-SG, anexo 11, fls. 52-53) 106. Também se constatou que a FRF, em sua prestação de contas parcial, transferiu quase que mensalmente valores da conta do Convênio 653.227 - Siafi (Banco do Brasil, Agência 2002-8, Conta 16362-7) para a conta privada da Fundação (Banco do Brasil, Agência 2002-8, Conta 1763-9), com o intuito de efetuar pagamentos relativos a recolhimentos de impostos como FGTS, IR sobre a folha, entre outros, a exemplo dos meses de fevereiro de 2010 (R$ 147.193,08 – anexo 11, fls. 32-33) e de março de 2010 (R$ 88

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 161.590,44 – anexo 11, fls. 34-35). Contudo, não constam nessa prestação de contas os comprovantes desses pagamentos. 107. Apesar de esses pagamentos não serem a fornecedores ou a prestadores de serviços, entende-se que eles também estão sujeitos às mesmas restrições do art. 10, inciso II do Decreto 6.170/2007 e do art. 50, inciso II da Portaria Interministerial- MP/MF/CGU 127/2008, ou seja, esses pagamentos deveriam ter sido efetuados a partir da conta específica do convênio, devendo os respectivos comprovantes de pagamento constar da prestação de contas parcial. Critérios de auditoria a) artigo 10 do Decreto 6.170/2007 e artigos 42 e 50 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008. Evidências a) extrato da conta do Convênio 654.191 - Siafi (anexo 11, fl. 38); b) Ofício 18-AsseEspGab (anexo 11, fls. 40-44v); c) Comunicado 622/2010-SG (anexo 11, fls. 52-53); d) comprovantes de transferências da conta do Convênio 653.227 - Siafi (anexo 11, fls. 32-35). Efeitos a) dificuldade ou impossibilidade de rastreamento, identificação e comprovação das despesas efetuadas no âmbito dos convênios (potencial). Causas a) inobservância dos formalismos previstos para execução dos convênios; b) entendimento errôneo de que os valores relativos a Doaci são da entidade convenente. Conclusão 108. Constatou-se que as entidades deixaram de observar, nos convênios analisados, os formalismos exigidos na gestão dos recursos dos convênios, fato que pode criar dificuldades, ou mesmo impossibilitar o rastreamento, a identificação e a comprovação das despesas efetuadas. 109. A ocorrência dessas falhas impõe a necessidade de determinar ao Comando do Exército que oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a não repetirem a irregularidade descrita neste achado. 110. Entre essas falhas, destaca-se, também, a retenção de R$ 300.000,00 pelo Ifiex. Como o convênio ainda não terminou, cabe determinar ao DCT/EB para que exija a relação detalhada das despesas relacionadas ao valor retido pela entidade, além dos respectivos comprovantes. Caso essas despesas não sejam comprovadas, o Ifiex deve restituir o respectivo montante à conta do convênio. Propostas de encaminhamento 111. Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e as entidades sob sua subordinação a, quando se tratar de convênio que envolva a aquisição de bens ou serviços de TI, atentarem para a obrigatoriedade de as entidades convenentes efetuarem todos os pagamentos de fornecedores e prestadores de serviços, incluindo aqueles de despesas decorrentes de pagamento de impostos, entre outros, exclusivamente a partir das contas específicas dos convênios, não sendo permitida a transferência de recursos para contas de terceiros ou para contas particulares próprias das entidades convenentes a título de intermediação ou de pagamento de despesas operacionais administrativas, conforme artigo 10, § 3º, incisos I e II do Decreto 89

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 6.170/2007 e artigo 50, § 2º, inciso II da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 112. Determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, durante a análise das prestações de contas das entidades convenentes, exijam a relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos às contas particulares dessas entidades, inclusive para aqueles constantes como despesas operacionais administrativas das entidades, no âmbito do Convênio 653.227 - Siafi, do Convênio 654.191 - Siafi e do Convênio 658.571 - Siafi, considerando que as respectivas entidades são obrigadas a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do artigo 54, inciso I da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, devendo ser restituídos à conta do convênio todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas. 21.9 Ocorrência de despesas e gastos irregulares Situação encontrada 113. Entre as vedações emanadas para execução dos convênios, existe a proibição explícita de realizar despesas com taxas bancárias (grifos nossos): Art. 39. O convênio ou contrato de repasse deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: (...) VII - realizar despesas com taxas bancárias, multas, juros ou correção monetária, inclusive referentes a pagamentos ou recolhimentos fora dos prazos, exceto, no que se refere às multas, se decorrentes de atraso na transferência de recursos pelo concedente, e desde que os prazos para pagamento e os percentuais sejam os mesmos aplicados no mercado; (...) Art. 42. A liberação de recursos obedecerá ao cronograma de desembolso previsto no Plano de Trabalho e guardará consonância com as metas e fases ou etapas de execução do objeto do instrumento. § 1º Os recursos serão depositados e geridos na conta bancária específica do convênio ou do contrato de repasse exclusivamente em instituições financeiras controladas pela União e, enquanto não empregados na sua finalidade, serão obrigatoriamente aplicados: (...) § 5º As contas referidas no § 1º serão isentas da cobrança de tarifas bancárias. (Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008). 114. Nesse sentido, convém ressaltar o comunicado sem número, de 24 de maio de 2010, expedido pelo Ministério de Orçamento, Planejamento e Gestão, por meio do Portal dos Convênios, orientando os órgãos e entidades concedentes e convenentes que informem, formalmente, às instituições financeiras controladas pela União a natureza da conta convênio, para que não sejam cobradas tarifas bancárias, bem como para que as referidas instituições financeiras façam cumprir o dispositivo normativo supracitado (anexo 11, fl. 55). 115. Contudo, verificou-se que nos três convênios analisados ocorreram cobranças de tarifas bancárias nas contas específicas dos convênios desde a criação dessas contas. Tais cobranças são constatadas pela leitura dos extratos das contas, a exemplo dos extratos das contas específicas do Convênio 653.227 - Siafi (anexo 11, fls. 59-63), Convênio 654.191 - Siafi (anexo 11, fls. 56-58) e do 658.571 - Siafi (anexo 9, volume 1, fls. 297-300). 116. Dentre os citados convênios, essa irregularidade somente foi detectada pelo fiscal do Convênio 658.571 - Siafi durante a análise da primeira prestação de contas parcial da FT (anexo 9, volume 3, fls. 843-873). Em decorrência desse fato, a fundação foi 90

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 diligenciada por meio do Ofício 9-SCRG, de 22 de novembro de 2010, para que apresentasse o recolhimento ou o estorno dos valores de tarifas cobrados indevidamente na conta do convênio (anexo 9, volume 2, fls. 557-558). A entidade, então, encaminhou o Ofício FT 420 Dptº Exec, de 30 de novembro de 2010, no qual informa ter enviado expediente ao Banco do Brasil solicitando o estorno das tarifas bancárias, e, caso esse não ocorra, a entidade fará um levantamento e efetuará a respectiva devolução (anexo 9, volume 3, fls. 841-842). 117. Também foi identificada despesa que aparentemente não guarda relação com o Convênio 654.191 - Siafi firmado com o Ifiex. Ressalte-se que o referido convênio tem como objeto o desenvolvimento de um software de controle de incidentes para os V JMM, baseado na plataforma do Programa C2 em Combate, de propriedade do DCT/EB. 118. Naturalmente, a produção desse objeto implica, necessariamente, em gastos e despesas com aplicativos e equipamentos de TI para suporte ao desenvolvimento do software almejado. Também implica na contratação e na manutenção de uma equipe de desenvolvimento, com analistas e programadores, além da realização de despesas com atividades acessórias, a exemplo de viagens do Rio de Janeiro a Brasília, e vice-versa, com o intuito de realizar reuniões com gestores e membros da equipe responsável pelo Programa C2 em Combate do DCT/EB, para levantamento e definição de requisitos para adaptação do sistema, transferência de know-how, entre outros. 119. Contudo, durante a análise de gastos do convênio, identificou-se o pagamento da empresa Agência 2A no valor de R$ 6.162,00 (20/5/2010) para o envelopamento de micro-ônibus com layout fornecido pelo Ifiex (anexo 11, fl. 65), despesa que não guarda relação com o objeto do convênio. 120. Questionado por meio do Ofício de Requisição 3-131/2011-TCU/Sefti (item 4.b, às fl. 85) quanto ao pagamento, o instituto encaminhou resposta informando apenas que “Trata-se de divulgação ref. aos 5º. Jogos Mundiais Militares.” (anexo 11, fl. 64-64v). 121. Ora, a atividade de divulgação dos jogos não guarda relação ou faz parte de nenhuma das quinze atividades previstas no Plano de Trabalho do respectivo convênio (anexo 8, fls. 21-24). Dessa forma, trata-se de um gasto irregular. Ademais, a atividade de divulgação dos jogos está relacionada a um convênio específico, o Convênio 658.571 Siafi, de responsabilidade da Fundação Trompowsky. 122. Assim, e como o Convênio 654.191/2009 encontra-se em vigor, entende-se que esse fato motiva alertar o DCT para averiguação junto à convenente, com vistas a exigir o ressarcimento dos R$ 6.162,00 gastos se necessário, conforme artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (com grifos nossos): Art. 55. O concedente ou contratante comunicará ao convenente ou contratado e ao interveniente, quando houver, quaisquer irregularidades decorrentes do uso dos recursos ou outras pendências de ordem técnica ou legal, e suspenderá a liberação dos recursos, fixando prazo de até trinta dias para saneamento ou apresentação de informações e esclarecimentos, podendo ser prorrogado por igual período. § 1º Recebidos os esclarecimentos e informações solicitados, o concedente ou contratante disporá do prazo de dez dias para apreciá-los e decidir quanto à aceitação das justificativas apresentadas, sendo que a apreciação fora do prazo previsto não implica aceitação das justificativas apresentadas. § 2º Caso não haja a regularização no prazo previsto no caput, o concedente ou contratante: I - realizará a apuração do dano; e II - comunicará o fato ao convenente ou contratado para que seja ressarcido o valor referente ao dano. Critérios de auditoria 91

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 a) artigo 39, inciso VII, artigo 42, parágrafos 1º e 5º, e artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Evidências a) extratos das contas do Convênio 653.227 - Siafi (anexo 11, fls. 59-63), do Convênio 654.191 - Siafi (anexo 11, fls. 56-58) e do Convênio 658.571 - Siafi (anexo 9, volume 1, fls. 297-300); b) Ofício 9-SCRG (anexo 9, volume 2, fls. 557-558); c) Ofício FT 420 Dptº Exec. (anexo 9, volume 3, fls. 841-842); d) resposta do Ifiex ao Ofício de Requisição 3-131/2011-TCU/Sefti (anexo 11, fl. 64-64v). Efeitos a) prejuízo ao erário (real). Causas a) inobservância dos formalismos previstos para execução dos convênios. Conclusão 123. Restou demonstrado que nos três convênios analisados ocorreram cobranças de tarifas bancárias nas suas contas específicas desde a criação das respectivas contas, fato em desconformidade com o artigo 39, inciso VII, e artigo 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 124. Dessa forma, entende-se ser necessária a expedição de determinação aos órgãos concedentes dos convênios analisados nesta inspeção, quais sejam o Gabinete do Comandante do Exército e o DCT/EB, para que apurem as citadas despesas, com vistas a requerer a comprovação de ressarcimento desses gastos às respectivas contas específicas dos convênios. 125. Também se levantou a ocorrência de gasto efetuado pelo Ifiex para divulgação dos jogos mundiais, que não guarda relação com o objeto do Convênio 654.191/2009, cujo objeto é o desenvolvimento de software de controle de incidentes. 126. Como todos os respectivos convênios ainda se encontram em execução, cabe alertar o Gabinete do Comandante do Exército e o DCT/EB acerca dessas irregularidades para que efetuem a devida averiguação junto às entidades convenentes, conforme artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Propostas de encaminhamento 127. Determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, no prazo de sessenta dias, apurem, no âmbito do Convênio 653.227 - Siafi, do Convênio 654.191 - Siafi e do Convênio 658.571 - Siafi, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias nas contas específicas dos citados convênios desde a criação dessas, fato em desconformidade com os artigos 39, inciso VII, e 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, atentando para a necessidade de requerer o ressarcimento desses valores às respectivas contas antes do término dos convênios, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008. 128. Determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, no prazo de sessenta dias, apure, no âmbito do Convênio 654.191/2009 firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, a ocorrência de despesa no valor de R$ 6.162,00, pago à empresa Agência 2A, para o envelopamento de micro-ônibus com o objetivo de divulgação dos V JMM, com vistas a requerer o ressarcimento desse valor à respectiva conta do convênio, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial 92

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 MP/MF/CGU 127/2008, em decorrência de essa despesa não guardar relação com o objeto do convênio ou com as atividades previstas em seu plano de trabalho. 1 CONCLUSÃO 129. A presente auditoria teve por objetivo apurar os indícios de irregularidades apontados na seção “3 - ESCLARECIMENTOS ADICIONAIS” do relatório que deu origem ao Acórdão 2.294/2010-TCU-Plenário, o qual apontou problemas no planejamento e na execução de três convênios que têm como objetivo dar suporte aos V Jogos Mundiais Militares, a serem realizados na cidade do Rio de Janeiro em 2011. 130. Em relação às questões de auditoria, sobre a questão 1, verificou-se que a escolha pela celebração de convênios foi indevida, diante da não comprovação de interesses recíprocos entre os partícipes. Na verdade, as entidades concedentes e convenentes agiram como se fossem partes em um contrato administrativo, na qualidade de tomador e prestador de serviços, respectivamente, fato em desacordo com os preceitos legais e a jurisprudência desta Corte. 131. Detectou-se, inclusive, que os serviços de TI, que fazem parte de alguns dos objetos dos convênios analisados, são considerados comuns segundo a Lei 10.520/2002, isto é, atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. 132. Quanto à questão 2, concluiu-se que os orçamentos apresentados pelas entidades convenentes informando os custos necessários à execução dos três convênios analisados não foram suficientemente detalhados, sendo que essa falha não foi verificada pelas entidades repassadoras dos recursos antes da celebração dos convênios. Como consequência, não havia como as entidades concedentes avaliassem, durante o processo de elaboração de orçamento dos convênios, a adequação das estimativas de gastos apresentadas à época aos preços praticados no mercado. 133. Sobre a questão 3, constatou-se a ocorrência de falha no recebimento e no aceite de bens de TI, principalmente quanto aos procedimentos adotados no 1º Depósito de Suprimento (Dsup), devido à não alocação de pessoal com conhecimento técnico adequado para receber os equipamentos, fato que impossibilitou a observância das disposições contidas no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. 134. No âmbito da questão 4, considerou-se que as informações quanto à forma de integração entre os sistemas SGO, SID e SIR e o Sistema de Incidentes, constantes no termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, eram insuficientes para fins de avaliação de custos pelos fornecedores interessados em participar do certame. Contudo, esse fator não foi objeto de questionamento pelos licitantes do certame, indicando que sua ausência não foi sentida pelas empresas na formulação de suas propostas de preço. 135. Em relação ao uso da tecnologia RFID para controle de acesso às instalações dos jogos, constatou-se que a especificação final do sistema SGO, contemplada no termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, havia sido modificada em relação àquela que foi analisada pela equipe coordenada pela Secob-3, de forma a não mais prever a utilização dessa tecnologia. 136. Quanto à questão 5, identificou-se a ocorrência de contratação por dispensa de licitação, a qual deixou de observar os procedimentos e os formalismos legais exigidos. Também se verificou que as entidades convenentes deixaram de realizar as devidas pesquisas de preço de mercado antes de aderirem às atas de registro de preço, não comprovando a vantagem para a Administração ao recorrer a essas adesões. Todos esses fatos são contrários aos parâmetros legais e à jurisprudência do TCU. 137. Por fim, no âmbito da questão 6, foram identificadas diversas 93

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 desconformidades com os normativos legais que regem os convênios, como a não utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, além de impropriedades no procedimento de repasse e no uso de recursos. 138. Como resultado do trabalho, foram encontrados nove achados de auditoria. Esses achados permeiam tanto o processo de escolha do instrumento utilizado pelo Ministério da Defesa para permitir o suporte e operacionalização dos V Jogos Mundial Militares, quanto à execução das atividades propriamente ditas. 139. Cabe salientar, como um dos principais achados desta inspeção, a escolha indevida do instrumento convênio nos três casos analisados (Achado 2.1), diante da não comprovação de interesses recíprocos entre os partícipes, conforme registrado anteriormente pela equipe coordenada pela Secob-3. 140. Também se constatou falhas nos orçamentos apresentados pelas entidades convenentes no âmbito dos três convênios analisados e, dessa forma, não era possível verificar se as estimativas de gastos apresentadas estavam compatíveis com os preços praticados no mercado (Achado 2.2). Como essa falha não foi identificada pelas entidades repassadoras dos recursos à época da aprovação dos respectivos Planos de Trabalhos, faz-se oportuno emitir determinação ao Comando do Exército, com vistas a aprimorar os controles para a celebração de novos convênios. 141. Identificou-se, ainda, que a falha no recebimento de equipamentos de TI, levantada em relatório anterior pela Secob-3 e comprovada nesta inspeção, teve como origem a não alocação de pessoal técnico da área de TI que pudesse realizar o recebimento definitivo dos equipamentos (Achado 2.3). Esse fato deu origem à outra proposta de determinação para que tal controle seja implantado. 142. No que diz respeito à possível deficiência de informações quanto à forma de integração entre os sistemas SGO, SID e SIR e o Sistema de Incidentes, considerou-se que o termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex não especificou suficientemente a forma de integração entre os sistemas, deixando de registrar as especificações WSDL (Achado 2.4). Apesar disso, essa ausência não foi objeto de questionamento pelos licitantes do certame. De qualquer forma, será proposto dar ciência ao DCT/EB acerca dessa falha, pois o referido órgão, na condição de entidade concedente do Convênio 653.227 - Siafi, deveria ter avaliado o Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, que, por sua vez, consistiu em um dos produtos gerados no referido ajuste. 143. Em relação à previsão de uso da tecnologia RFID, também destacada em relatório anterior de auditoria, constatou-se que a especificação final do sistema SGO não mais previa a utilização dessa tecnologia, vez que os próprios gestores retiraram esse item, o que indica a sua desnecessidade no contexto dos jogos (Achado 2.4). Não foram, assim, evidenciadas irregularidades quanto ao citado item. 144. Dentre outras falhas de aspecto formal, contatou-se o não cadastramento dos convênios analisados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, impossibilitando o gerenciamento desses convênios pelo referido sistema. Esse fato traz prejuízo à transparência do processo de execução dos convênios, além de demonstrar a inexistência de controles que impeçam o cadastramento no Siasg e no Siafi de convênios que deveriam ser cadastrados pelo Portal dos Convênios (Achado 2.5). Isso deu origem à proposta de determinação ao Comando do Exército, além da proposta de recomendação aos gestores do Siasg e do Siafi, para inclusão de controles nesses sistemas, com vistas a coibir a ocorrência futura dessa falha. 145. No âmbito do Convênio 654.191 - Siafi, verificou-se a ocorrência de dispensa de licitação que não cumpria os requisitos legais exigidos pela Lei 8.666/1993 (Achado 2.6). Entende-se que a responsabilidade por essa falha recai sobre o Diretor-Presidente do 94

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Ifiex, que ratificou a dispensa sem observar as exigências do art. 26 da referida lei. Em decorrência disso, propôs-se chamar o responsável em audiência para prestar esclarecimentos. 146. Quanto às adesões das três convenentes a atas de registros de preços, constatou-se que essas entidades deixaram de demonstrar a comprovação exigida pelo caput do art. 8º do Decreto 3.931/2001 ao aderirem às respectivas atas (Achado 2.7). Isso foi decorrência do entendimento equivocado de que a pesquisa de preços realizada no planejamento da licitação para registro de preços supriria a necessidade da aplicação desse procedimento no âmbito das adesões. Contudo, ao deixarem de realizá-la, essas entidades contrariaram o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal. 147. Constatou-se, ainda, que as entidades convenentes deixaram de observar, nos convênios analisados, os formalismos exigidos na gestão dos recursos dos convênios, fato que pode criar dificuldades, ou mesmo impossibilitar, o rastreamento, a identificação e a comprovação das despesas efetuadas (Achado 2.8). Destacou-se, nesse contexto, a retenção de R$ 300.000,00 dos recursos do Convênio 654.191 - Siafi pelo Ifiex. Como esses convênios ainda não terminaram, apresentou-se proposta de determinação ao Comando do Exército e às unidades concedentes com vistas à adequação dos procedimentos de comprovação da correta e regular utilização dos recursos. 148. Por fim, identificou-se a ocorrência de despesas e gastos irregulares, restando demonstrado que nos três convênios analisados ocorreram cobranças de tarifas bancárias nas suas contas específicas desde a criação das respectivas contas, fato em desconformidade com a Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (Achado 2.9). Também se levantou a ocorrência de gasto efetuado pelo Ifiex, para divulgação dos jogos mundiais, que não guarda relação com o objeto do Convênio 654.191 - Siafi, cujo objeto é o desenvolvimento de software de controle de incidentes (Achado 2.9). Coube, assim, propor determinações ao Gabinete do Comandante do Exército e ao DCT/EB acerca dessas irregularidades para que efetuem a orientação e a devida averiguação junto às entidades convenentes, conforme artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 149. Todas as propostas de encaminhamento apresentadas buscam a adoção de medidas corretivas e de ações de melhoria nos controles de acompanhamento dos convênios pelo Exército Brasileiro. Essas propostas visam o aperfeiçoamento da gestão dos convênios, de forma a minimizar os riscos de que ocorram irregularidades. 150. Ressalte-se que algumas das propostas de encaminhamento sugeridas neste relatório foram feitas ao órgão máximo do Exército, qual seja o Comando do Exército, com vistas a orientar suas unidades subordinadas a não incorrerem em certas irregularidades quando os objetos de futuros convênios envolverem a aquisição de bens ou serviços de TI. Esse fato deu origem à proposta de encaminhamento no sentido de comunicar à Secex-3, cuja clientela abrange os órgãos vinculados ao Ministério da Defesa, acerca das propostas de determinação realizadas pela Sefti ao Comando do Exército, em atenção ao § 2º do art. 5º da Portaria-Segecex 13, de 27/4/2011. 151. Ademais, as análises que motivaram tais propostas (com exceção daquelas contidas nos itens 30 a 35 do Achado 2.1 e daquelas que subsidiaram os Achados 2.3 e 2.4) poderiam ser aplicadas a qualquer tipo de objeto de convênio, não se restringindo àqueles que envolvam a aquisição de bens e serviços de TI. Dessa forma, quando da comunicação à Secex-3, esta poderá, em atenção ao § 1º do art. 5º da referida portaria, avaliar a conveniência e a oportunidade de estender, em processo de contas, as propostas de determinação contidas nos itens 78.1, 105, 140, 172 e 188 deste relatório a convênios cujos objetos envolvam a aquisição de bens e serviços de qualquer natureza, não apenas 95

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 aqueles relacionados à TI. 152. Considerando a materialidade dos recursos envolvidos nos três convênios, bem como a relevância dos V Jogos Mundiais Militares para a imagem do país, propõe-se o encaminhamento deste relatório ao Ministério da Defesa para que os gestores, caso desejem, ofereçam comentários sobre as irregularidades e impropriedades verificadas durante a presente fiscalização, conforme previsto no parágrafo 145 das Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União. 153. Diante disso e tendo em vista a proposta de audiência do responsável pela irregularidade identificada no âmbito do Achado 2.6, as demais propostas de encaminhamento serão feitas em etapa processual posterior. 2 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 154. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior com as seguintes propostas: 1 I. Promover, em decorrência da delegação de competência contida no art. 1º, inciso III da Portaria-Min-War 1/2009 e nos termos do art. 43, inciso II da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV do Regimento Interno do TCU, a audiência do Sr. Léo José Schneider (CPF 092.813.980-87), Diretor-Presidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro e responsável pela declaração da dispensa de licitação que deu origem a contratação da empresa Jurema Design & Web Ltda. (CNPJ 04.320.812/0001-75) pelo valor de R$ 76.000,00, para que apresente, no prazo de quinze dias, a contar da notificação da presente deliberação, razões de justificativa por ter ratificado essa declaração de dispensa sem estarem presentes os seguintes elementos: i. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa (art. 26, inciso I da Lei 8.666/1993); ii. a razão da escolha do fornecedor ou executante (art. 26, inciso II da Lei 8.666/1993); iii. justificativa do preço (art. 26, inciso III da Lei 8.666/1993), considerando que as propostas de orçamento da obra apresentadas, constantes na primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa, pois possuem datas posteriores (4 e 5/1/2010) ao efetivo início de pagamento da empresa contratada (29/12/2009), sendo também necessário, para comprovação do custo estimado, apresentar o projeto básico que daria origem à contratação (art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993); iv. demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (Decisão 347/1994-TCU-Plenário). II. Encaminhar este relatório ao Ministério da Defesa para que os gestores, caso desejem, ofereçam comentários sobre as irregularidades e impropriedades verificadas durante a presente fiscalização, conforme previsto no parágrafo 145 das Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União.” Após examinar as manifestações dos gestores e as razões de justificativa apresentadas por Léo José Schneider, ex-Diretor-Presidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), a Sefti apresentou a seguinte instrução final: “ COMENTÁRIOS DOS GESTORES 8. Não houve pronunciamentos dos gestores sobre o relatório de inspeção. 96

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 9. Cabe ressaltar que, decorridos 29 dias após o recebimento do relatório de inspeção (26/7/2011, fl. 127), quatorze dias além do prazo estabelecido em ofício para emissão de comentários (fls. 129-130), o Secretário de Controle Interno do Ministério da Defesa, Sr. Sebastião Eurípedes Rodrigues, informou que “(...) até o momento [24/8/2011], não foi recebida neste órgão setorial de controle interno nenhuma manifestação dos gestores sobre o relatório de auditoria (versão preliminar) de que se trata” (fl. 148). 10. Dessa forma, entende-se que os gestores renunciaram tacitamente ao direito de tecer observações ao referido relatório. Logo, posiciona-se pela manutenção das propostas registradas no relatório de inspeção constante às folhas 102-123v. ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA 11. Inicialmente, cabe relembrar os fatos que deram origem à audiência do Sr. Léo José Schneider, Diretor-Presidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) à época, conforme descrito no item 2.6 do relatório de inspeção (fls. 116-117v). 12. No âmbito do Convênio 654.191 - Siafi, firmado em 8/12/2009, o Ifiex obrigouse a: m) somente contratar obras, compras, serviços e alienações com os recursos oriundos do DCT, mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o emprego da modalidade pregão (...) sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica (...). (CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DOS PARTÍCIPES, item II, letra, m, à fl. 11, anexo 8). 13. Contudo, o Instituto contratou a empresa Jurema Design & Web Ltda. (CNPJ 04.320.812/0001-75) para reforma de instalações pelo valor de R$ 76.000,00 por meio de dispensa de licitação, baseando-se no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que trata de casos de emergência ou de calamidade pública (Aviso de Dispensa de Licitação assinado pelo Diretor-Presidente do Ifiex, sem data, anexo 11, fl. 17). O respectivo aviso de dispensa também salienta que foi procedido o convite de dois interessados do ramo da atividade pertinente ao objeto de contratação, sendo selecionada a proposta com o menor orçamento. 14. A empresa escolhida recebeu quatro pagamentos no valor total de R$ 64.106,00 (R$ 21.000,00 em 29/12/2009, R$ 21.000,00 em 13/1/2010, R$ 12.000,00 em 26/1/2010 e R$ 10.106,00 em 4/3/2010, conforme relação de pagamentos às fls. 15-16 do anexo 11 e demonstrativo de depósito em conta corrente à fl. 14 do anexo 11), já descontados R$ 11.894,00 referentes aos respectivos encargos (Nota Explicativa 2/2010, anexo 11, fl. 13), o que totalizou R$ 76.000,00. 15. Entretanto, conforme demonstrado no item 2.6 do relatório de inspeção (fls. 116-117v), houve o descumprimento, à época da declaração de dispensa de licitação, do art. 26 da Lei 8.666/1993. Primeiro porque não foi caracterizada, no caso concreto, a situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa de licitação, em descumprimento ao inciso I do art. 26 da Lei 8.666/1993. Segundo porque não ficou comprovado que o objeto contratado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de se afastar o risco iminente detectado, conforme preconizado na Decisão 347/1997-TCUPlenário. 16. Além disso, a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço, apresentadas na declaração de dispensa como sendo decorrentes do menor valor entre as duas propostas analisadas, não eram coerentes com as datas das propostas constantes na 97

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 primeira prestação de contas parcial do convênio (4 e 5/1/2010, conforme anexo 11, fls. 11-12) e a data do pagamento efetuado à empresa Jurema Design & Web Ltda. (depósito efetuado em 29/12/2009, conforme anexo 11, fl. 14). Esse fato levantou indícios de que as propostas apresentadas teriam sido produzidas após a escolha da empresa e depois do início da execução dos serviços por esta, em descumprimento aos incisos II e III do art. 26 da Lei 8.666/1993. 17. Registre-se que uma justificativa de preços só pode ser considerada válida a partir da existência de um projeto básico que descreva o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado, com vistas a possibilitar a avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo de execução, em consonância com o art. 6ª, inciso IX da Lei de Licitações. Por isso a exigência do projeto básico aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, conforme inciso I e § 9º do art. 7º da Lei 8.666/1993. Contudo, além das propostas apresentadas pelas duas empresas não detalharem suficientemente os serviços que viriam a ser executados (anexo 11, fls. 25-26), não possuindo planilhas de preços ou fazendo qualquer menção a um projeto básico, também não foram apresentadas evidências, na prestação de contas parcial apresentada, de que tal projeto existiu. 18. Assim, concluiu-se, em relatório de inspeção, que a responsabilidade por essas falhas recaía sobre o Diretor-Presidente do Ifiex, à época, Senhor Léo José Schneider, que ratificou a dispensa de licitação sem observar as exigências do art. 26 da Lei 8.666/1993 (Aviso de Dispensa de Licitação assinado pelo Diretor-Presidente do Ifiex, sem data – anexo 11, fl. 17), fato que deu origem ao pagamento da empresa contratada. 19. Por fim, efetuou-se audiência ao responsável para que este encaminhasse suas razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem consubstanciar nesse processo todos os elementos necessários para isso (fls. 125-126). A seguir, apresenta-se a análise de suas respostas, contidas às folhas 131-146. 20. Razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa (art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993). 20.1. Comentários do gestor (fls. 134-135) 20.1.1. O gestor cita que a origem dos recursos utilizados corresponde ao convênio celebrado entre a União, por meio do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB), e o Ifiex, cujo objetivo era apoiar tecnicamente e administrativamente os V Jogos Mundiais Militares no que tange aos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle. 20.1.2. Ressalta que, como registrado no Parecer Jurídico 1/2011 emitido pela Assessoria Jurídica do Ifiex, o início para a execução dos V Jogos Mundiais Militares demorou a ocorrer, sendo assim, a União, por meio de seus órgãos, deparou-se com a necessidade de realizar inúmeros convênios para tornar mais célere os objetivos que foram traçados para o sucesso dos V JMM. 20.1.3. Destaca que o Ifiex está localizado nas dependências da Fortaleza de São João, no Pátio de Instrução Ricardo Franco, área do Exército Brasileiro. 20.1.4. Lembra que os convenentes, diante da premissa de atingirem os objetivos traçados, pois o insucesso dos V JMM poderia arruinar a imagem das Forças 98

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Armadas do nosso país perante o mundo, utilizaram os meios disponíveis em lei para galgar o êxito esperado. 20.1.5. Pondera que o processo licitatório exige um tempo mínimo para concluir suas etapas e por isso o legislador previu que em determinadas situações pode ser utilizada a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Entre esses casos, é contemplado o de emergência, uma vez caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de obras, de serviços e de bens públicos. 20.1.6. Destaca que, em 15/12/2009, o Coordenador-Geral do Projeto de Comando e Controle (C2) solicitou ao Ifiex, conforme documento em anexo (fl. 138), que fossem realizadas obras de adaptação com a máxima urgência possível para alocar a equipe dos V JMM, enfatizando que, caso não ocorressem as obras até o final de dezembro, acertadamente ensejaria o insucesso na especificação e consequente montagem da infraestrutura tecnológica para os V JMM. 20.1.7. Por fim, registra que o Ifiex sempre manteve o espírito de colaborar com o sucesso dos V JMM, considerando a inquestionável importância dos V JMM para as Forças Armadas do Brasil, para o Brasil e para o mundo. Cita que o Ifiex, na ocasião, foi escolhido para alocar o pessoal acima mencionado, pelo motivo de ser o mais apropriado e menos oneroso para a União. Foram realizadas as obras de adaptação, após a cotação prévia de preços, ressaltando que as obras realizadas estão dentro do espaço físico do Exército Brasileiro. 20.1.8. Conclui, assim, que a situação emergencial ficou caracterizada pela urgência de não causar prejuízos e nem comprometer a execução dos V Jogos Mundiais Militares, justificando assim a dispensa de licitação. 20.2. Análise 20.2.1. Inicialmente, cabe relembrar que o gestor fora questionado sobre o fato de ter ratificado a declaração de dispensa de licitação sem ter caracterizado a situação emergencial ou calamitosa que a justificasse, descumprindo assim o formalismo exigido pelo art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993. 20.2.2. Essa falta de documentos que subsidiassem a dispensa da licitação foi inicialmente levantada pelo DCT/EB, à época da análise da prestação de contas parcial do instituto. Questionado, o Ifiex encaminhou um parecer sem data, assinado pelo consultor jurídico, que não comprovava que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado, além de não abordar as causas e não dar explicações quanto às razões que levaram à contratação emergencial da empresa contratada por meio de dispensa. Esse parecer apenas defendia a tese de que o conceito de emergência citado no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 é mais abrangente que o conceito de calamidade pública e está diretamente relacionado com o tempo necessário à realização da licitação, sendo que “dependerá de cada caso, a demonstração de urgência no atendimento da situação e o risco de prejuízo à comunidade” (anexo 11, fls. 19-19v). 20.2.3. O DCT/EB rejeitou esse parecer, considerando que ele “(...) não deve servir como instrumento apto a avalizar o procedimento de dispensa de licitação em comento”, pois não foram apresentadas as justificativas necessárias para caracterizar a situação emergencial e nem foi demonstrado que a contratação direta constituir-se-ia como único meio apto ao atendimento, naquele momento, do interesse público (Parecer 240 - A5.4 de 1/12/2010, anexo 11, fl. 21). 99

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 20.2.4. Por fim, o Ifiex encaminhou novo documento, o Parecer 1/2011 (o qual foi citado pelo gestor no parágrafo 20.1.2) da Santoro Barbosa Advogados Associados, de 15/2/2011, produzido mais de um ano após a contratação emergencial, em que alegou “que a não observância do caráter de urgência poderia contribuir para o risco de insucesso do evento, os dirigentes do IFIEX realizaram a obra no período de dezembro do ano de 2009” e que “a obra foi realizada com caráter de urgência nas Instalações do IFIEX para alocar o pessoal dos V Jogos Mundiais Militares estando amparada pela legislação vigente, em uma das hipóteses de dispensa de licitação” (Parecer 1/2011, anexo 11, fls. 22-24v). 20.2.5. Pelo exposto e considerando ainda as informações prestadas pelo exDiretor-Presidente do Ifiex à época, conclui-se que seria plenamente cabível, nos termos dispostos no parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993, que o instituto caracterizasse, pelo menos desde 15/12/2009 (conforme documento à fl. 138), a situação emergencial ou calamitosa que justificasse o processo de declaração de dispensa. Contudo, ao ratificar essa declaração sem consubstanciá-la, no respectivo processo, com o formalismo legal exigido, o Sr. Léo José Schneider descumpriu o art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993. 20.3. Proposta 20.3.1. Rejeitar as razões de justificativa do responsável, mantendo o entendimento de descumprimento do art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993 por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa. 21. Razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente a razão da escolha do fornecedor ou executante (art. 26, inciso II, da Lei 8.666/1993). 21.1. Comentários do gestor (fl. 135) 21.1.1. Quanto à escolha da empresa que realizou as obras, o gestor informa que foi feita a coleta de preços de quatro empresas, amparada pela Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, artigo 45, parágrafo único, onde foi escolhida a de menor preço. 21.1.2. preço. 21.2. Portanto, aduz que o Ifiex escolheu a empresa que apresentou o menor Análise 21.2.1. Ressalte-se que o gestor trouxe quatro orçamentos, todos datados entre 22 e 23/12/2009 (fls. 139-142), os quais, segundo ele, teriam sido coletados à época da escolha da empresa contratada. 21.2.2. Registre-se a existência de quantidade contraditória entre as informações trazidas em resposta à audiência e aquelas constantes na declaração de dispensa ratificada pelo gestor e na prestação de contas parcial (antes, existiam duas e agora existem quatro propostas). A declaração de dispensa informa que “foi procedido o convite de dois interessados que pertencem ao ramo de atividade pertinente ao objeto da contratação, tendo sido selecionado o de menor orçamento, conforme documentação anexa” (anexo 11, fl. 17), sendo que apenas duas propostas, datadas entre 5 e 4/1/2010, foram de fato apresentadas na respectiva prestação de contas parcial (anexo 11, fls. 1112). 100

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 21.2.3. Contudo, entende-se que o gestor forneceu resposta satisfatória quanto à motivação da escolha da empresa contratada, estando essa constante na declaração de dispensa. 21.3. Proposta 21.3.1. Acatar as razões de justificativa do responsável, por estar presente na declaração de dispensa a razão da escolha do fornecedor ou executante, em cumprimento ao art. 26, inciso II, da Lei 8.666/1993. 22. Razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente justificativa do preço (art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993), considerando que as propostas de orçamento da obra apresentadas, constantes na primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa, pois possuem datas posteriores (4 e 5/1/2010) ao efetivo início de pagamento da empresa contratada (29/12/2009), sendo também necessário, para comprovação do custo estimado, apresentar o projeto básico que daria origem à contratação (art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993). 22.1. Comentários do gestor (fls. 135-137) 22.1.1. O gestor informa que foi feita a cotação prévia de preços e escolheu-se a empresa que apresentou o menor preço. 22.1.2. Quanto ao fato levantado pelo TCU, de que as propostas apresentadas estão com data posterior ao pagamento da empresa contratada, ele afirma que a sua área administrativa, à época, diante das inúmeras atividades envolvidas, acreditou que estes documentos teriam sido extraviados. Consequentemente, para manter em dia os seus registros, a equipe administrativa pleiteou a segunda via das propostas das referidas empresas, as quais foram apresentadas nas prestações de contas parciais. 22.1.3. Posteriormente, os referidos documentos com as datas iniciais das coletas de preços foram encontrados, conforme cópia dos documentos em anexo (fls. 139 e 142). 22.1.4. Sendo assim, afirma que o fato ocorrido foi um caso fortuito e a justificativa do preço ocorreu pela cotação prévia de preço e a consequente escolha do menor preço. 22.1.5. Quanto à inexistência de projeto básico, o gestor entende que, utilizando-se a interpretação literal do caput do artigo 7º c/c o parágrafo 9º do mesmo artigo da Lei de Licitações, chega-se à conclusão de que os elementos previstos no artigo 7º são aplicáveis apenas no que couber nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. 22.1.6. Informa que as obras realizadas foram de adaptação com a colocação de divisórias, aumento da quantidade de tomadas elétricas e ponto de telefonias, incluindo a tarefa de refazer o sistema de computação, além da fabricação e instalação de bancadas. 22.1.7. No caso em tela, entende ser evidente que a apresentação de um projeto básico nos moldes legais ensejaria mais tempo, o que descaracterizaria o caráter emergencial. De qualquer sorte, informa que, quando foi realizada a cotação prévia, os valores apresentados foram baseados no que seria executado. Sendo assim, nos orçamentos propostos pelas empresas estão descritas as etapas da execução da obra de adaptação, conforme os documentos em anexo (fls. 139-142). 101

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 22.1.8. Por fim, acredita que a apresentação dos orçamentos acima mencionados, em que estão detalhadas as etapas que seriam executadas na obra de adaptação, satisfaça este Egrégio Tribunal. 22.2. Análise 22.2.1. Preliminarmente, ressalte-se que apenas duas propostas, datadas entre 4 e 5/1/2010, foram de fato apresentadas na primeira prestação de contas parcial do Ifiex (anexo 11, fls. 11-12). 22.2.2. Quanto à justificativa de que as propostas originais das duas empresas teriam sumido à época dessa prestação de contas, gerando a necessidade de o instituto solicitar a segunda via desses documentos, é de se estranhar o fato de que em ambos os casos as empresas não encaminharam ao Ifiex cópias das propostas originais, preferindo produzir novas propostas com datas posteriores. 22.2.3. Ora, o gestor informa que foi solicitada uma segunda via dos documentos (parágrafo 22.1.2). Entretanto, essa segunda via nada mais seria do que um documento com a mesma informação da proposta originalmente produzida, o que refletiria terem as mesmas datas. 22.2.4. Ademais, a existência de contradição entre a quantidade de propostas constantes na declaração de dispensa e prestação de contas parcial e na quantidade constante na resposta à audiência (ocorrendo um aumento de duas para quatro empresas, conforme registrado nos parágrafos 21.2.1 e 21.2.2), reforça nosso entendimento de que as propostas das empresas foram produzidas em momento posterior ao pagamento da empresa contratada. 22.2.5. Quanto às justificativas apresentadas para a inexistência de um projeto básico, entende-se que essas não devem ser acatadas. 22.2.6. Apesar da alegada existência de uma situação emergencial, entende-se que o Ifiex teria plena capacidade de identificar o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço demandado por meio de um projeto básico. Caso contrário, como ele conseguiria encaminhar informações suficientes às empresas para que estas apresentassem suas propostas de preço? Como ele conseguiria comparar diferentes propostas se elas não estivessem refletindo um mesmo conjunto de elementos e serviços por ele demandado? 22.2.7. Ressalte-se, por fim, que uma justificativa de preços só pode ser considerada válida a partir da existência de um projeto básico que descreva o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado, com vistas a possibilitar a avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo de execução. Por isso a exigência do projeto básico aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, sendo que, pelas razões expostas, ele seria plenamente cabível de ter sido produzido no caso em tela. 22.2.8. Pelo exposto, conclui-se que o responsável ratificou a declaração de dispensa sem estar presente a justificativa do preço (art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993), e sem também verificar a existência do projeto básico que daria origem à contratação mesmo esse sendo plenamente cabível de ter sido produzido para o caso em tela (art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993). 22.3. Proposta 102

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 22.3.1. Rejeitar as razões de justificativa do responsável, mantendo o entendimento de descumprimento ao art. 26, inciso III, e ao art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993, por ele ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente justificativa do preço, considerando que as propostas de orçamento da obra apresentadas, constantes na primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa, pois possuem datas posteriores ao efetivo início de pagamento da empresa contratada, sendo também necessário, para comprovação do custo estimado, apresentar o projeto básico que daria origem à contratação 23. Razões de justificativa por ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (Decisão 347/1994-TCUPlenário). 23.1. Comentários do gestor 23.1.1. O gestor entende que as obras necessariamente deveriam ser executadas com a máxima urgência sob pena de que a equipe que trabalhou nos V JMM não teria condições para realizar as tarefas propostas. Sendo assim, conclui que a dispensa de licitação com a cotação prévia de preços foi a melhor solução encontrada para realizar as obras de adaptação sem comprometer os preparativos para os V JMM. 23.2. Análise 23.2.1. Como visto, o gestor não buscou justificar porque ratificou a dispensa de licitação sem consubstanciar nesse processo a demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. Apenas pôde-se depreender que ele buscou justificar as falhas formais dos seus atos devido à urgência existente à época. 23.2.2. Contudo, ressalte-se que a Decisão 347/1994-TCU-Plenário, a qual possui caráter normativo por ser decorrente de resposta à consulta, firmou entendimento que para a caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei 8.666/1993, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma lei que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. 23.2.3. Ou seja, a justificativa apresentada pelo gestor não afasta a irregularidade identificada. 23.3. Proposta 23.3.1. Rejeitar as razões de justificativa do responsável, mantendo o entendimento de descumprimento da Decisão 347/1994-TCU-Plenário por ele ter ratificado declaração de dispensa de licitação sem estar presente demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. CONCLUSÃO 24. Considerando-se a não manifestação dos gestores no prazo estipulado (parágrafos 8-10), posiciona-se pela manutenção das propostas registradas no relatório de inspeção, constante às folhas 102-123v, com as devidas alterações de forma. 103

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 25. Quanto à análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Léo José Schneider, Diretor-Presidente do Ifiex à época, posiciona-se pela rejeição da maioria dessas (parágrafo 20.3.1, 22.3.1 e 23.3.1), à exceção de apenas uma (parágrafo 21.3.1). Contudo, cabe ainda ressaltar alguns outros pontos sobre o caso. 25.1. Verifica-se que os problemas detectados que deram origem à audiência do gestor se revestem, em seu bojo, de falhas formais. Contudo, o formalismo mais acentuado no processo de dispensa é uma exigência necessária em decorrência de se tratar de exceção à regra da licitação. 25.2. O maior rigor formal nesse caso é uma preocupação que o próprio legislador incorporou à lei, prevendo punição específica sobre o tema: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (Lei 8.666/1993, com grifo nosso). 25.3. Assim, resta demonstrado que ao gestor não cabe utilizar da sua discricionariedade quanto à aplicabilidade ou não dos formalismos previstos em lei nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, restando apenas as opções de seguir os ritos exigidos ou responder pelas consequências de seus atos. 25.4. Dessa forma, mantém-se o posicionamento de, com fulcro no art. 16, alínea “b”, da Lei 8.443/1992, rejeitar parcialmente as razões de justificativa apresentadas, aplicando ao gestor a multa prevista no art. 58, inciso II, da citada lei, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente entre a data do presente acórdão e a do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 26. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior com as seguintes propostas: 2 I. com fulcro nos artigos 16, inciso III, alínea “b”, e 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, § 2º, do Regimento Interno do TCU, rejeitar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo Senhor Léo José Schneider (CPF 092.813.98087), Diretor-Presidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) à época dos fatos, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 e fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional (parágrafos 20.3.1, 22.3.1 e 23.3.1); II. determinar ao Comando do Exército que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a: i. se absterem de celebrar convênios destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes quando os objetos envolverem a aquisição de bens e serviços de TI, em atenção ao art. 1º, § 1º, inciso IV, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.1 104

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 do relatório de inspeção, fl. 106v); ii. contratarem os serviços de TI considerados comuns mediante prévia licitação realizada na modalidade pregão, evitando a sua execução mediante convênio, em atenção ao art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 (item 2.1 do relatório de inspeção, fl. 106v); iii. exigirem das entidades convenentes que apresentem orçamentos detalhados de futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, contendo a composição de todos os custos necessários à execução do objeto do ajuste, com vistas a possibilitar a avaliação do custo do serviço, em cumprimento ao art. 1º, § 1º, inciso XV, c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.2 do relatório de inspeção, fl. 110v); iv. efetuarem o recebimento provisório e definitivo dos bens de TI adquiridos, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para avaliar a adequação dos mesmos às suas especificações, bem como outros aspectos relacionados à qualidade, a fim de dar cumprimento ao disposto no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993 (item 2.3 do relatório de inspeção, fl. 112v); v. utilizarem o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios para cadastro e acompanhamento dos futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, em observância ao art. 13 do Decreto 6.170/2007 e ao art. 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.5 do relatório de inspeção, fl. 114); vi. exigirem das entidades convenentes, para futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, que efetuem a devida pesquisa de preço no caso de adesões a atas de registro de preço de outros órgãos e entidades da Administração Pública, com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens e serviços a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001 (item 2.7 do relatório de inspeção, fl. 117v); vii. a atentarem, em futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, para a obrigatoriedade de as entidades convenentes efetuarem todos os pagamentos de fornecedores e prestadores de serviços, incluindo aqueles de despesas decorrentes de pagamento de impostos, entre outros, exclusivamente a partir das contas específicas dos convênios, não sendo permitida a transferência de recursos para contas de terceiros ou para contas particulares próprias das entidades convenentes a título de intermediação ou de pagamento de despesas operacionais administrativas, conforme artigo 10, § 3º, incisos I e II, do Decreto 6.170/2007 e artigo 50, § 2º, inciso I, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.8 do relatório de inspeção, fl. 119); III. determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) que: i. exijam, durante a análise das prestações de contas das entidades convenentes, a relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos às contas particulares dessas entidades, inclusive para aqueles constantes como despesas operacionais administrativas das entidades, no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, considerando que as respectivas entidades são obrigadas a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do artigo 54, inciso I, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, devendo ser restituídos à conta do convênio 105

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas (item 2.8 do relatório de inspeção, fl. 119); ii. apurem no prazo de sessenta dias, no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias nas contas específicas dos citados convênios desde a criação dessas, fato em desconformidade com os artigos 39, inciso VII, e 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, atentando para a necessidade de requerer o ressarcimento desses valores às respectivas contas antes do término dos convênios, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.9 do relatório de inspeção, fl. 121v); IV. determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) que, no prazo de sessenta dias, apure, no âmbito do Convênio 654.191/2009 firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, a ocorrência de despesa no valor de R$ 6.162,00, pago à empresa Agência 2A, para o envelopamento de micro-ônibus com o objetivo de divulgação dos V JMM, com vistas a requerer o ressarcimento desse valor à respectiva conta do convênio, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, em decorrência de essa despesa não guardar relação com o objeto do convênio ou com as atividades previstas em seu plano de trabalho (item 2.9 do relatório de inspeção, fl. 121v); V. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF) que criem controles que impeçam o cadastramento de convênios por meio do Sistema Integrado de Administração Pública e Serviços Gerais (Siasg) ou do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis de cadastro e acompanhamento pelo Portal dos Convênios, com vistas a garantir eficácia ao art. 13 do Decreto 6.170/2007 e ao art. 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.5 do relatório de inspeção, fl. 114); VI. dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército Brasileiro de que: i. a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes, identificada no Convênio 658.571 - Siafi, afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.1 do relatório de inspeção, fl. 106v); ii. a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 658.571 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV, c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, uma vez que estiveram ausentes os seguintes elementos (item 2.2 do relatório de inspeção, fl. 110v): a) detalhamento do índice de 71% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 1 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”); b) detalhamento do índice de 20% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 3 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”); iii. o não cadastramento do Convênio 658.571 - Siafi, firmado com a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos 106

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170/2007 e o art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.5 do relatório de inspeção, fl. 114); iv. as adesões às atas de registro de preços que deram origem às contratações no âmbito do Convênio 658.571 - Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado na prestação de contas parcial da convenente, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001 (item 2.7 do relatório de inspeção, fl. 117v); VII. dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) sobre as seguintes impropriedades: i. de que a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes identificada nos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.1 do relatório de inspeção, fl. 106v); ii. a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 653.227 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, uma vez que estiveram ausentes os seguintes elementos (item 2.2 do relatório de inspeção, fl. 110v): a) o detalhamento do índice de 100% aplicado aos salários dos profissionais da FRF a título de encargos patronais; b) o detalhamento dos custos com passagens aéreas, viagens e seminários; c) o detalhamento das despesas operacionais e administrativas de caráter indivisível; d) o detalhamento dos custos com equipamentos e material permanente; iii. a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 654.191 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos (item 2.2 do relatório de inspeção, fl. 110v): a) detalhamento das despesas operacionais e administrativas pertinentes ao Ifiex; b) memória de cálculo que evidenciasse o método segundo o qual foi precificado o valor de cada atividade prevista; c) detalhamento do índice de 85% aplicado aos salários dos profissionais do Ifiex a título de encargos patronais; d) detalhamento do percentual de 6% do valor final do convênio referente à estimativa de custo do espaço físico; e) especificação de microcomputadores, impressoras, scanners e computadores de mão que seriam utilizados no projeto, genericamente descritos no item “Plataformas Computacionais”; f) detalhamento dos custos estimados dos itens “Ambiente de Rede de Computadores” e “Aquisição de Software para Desenvolvimento”; iv. de que a insuficiência de informações acerca da integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, identificada no Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993 (item 2.4 do relatório de inspeção, fl. 113v); v. o não cadastramento do Convênio 653.227 - Siafi, firmado com a Fundação 107

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Ricardo Franco, e do Convênio 654.191 - Siafi, firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170/2007 e o art. 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 (item 2.5 do relatório de inspeção, fl. 114); vi. as adesões às atas de registro de preços que deram origem às contratações no âmbito dos Convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado nas prestações de contas parciais das convenentes, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001 (item 2.7 do relatório de inspeção, fl. 117v); VIII.dar ciência da decisão que vier a ser proferida, acompanhada de cópias do Relatório e Voto que a fundamentarem, ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB), à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF); IX. arquivar estes autos, determinando à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) que realize o monitoramento das deliberações que vierem a ser proferidas.” 108

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 VOTO Trata-se de Relatório de Inspeção realizada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti), com o propósito de verificar a regularidade dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), evento ocorrido na cidade do Rio de Janeiro, no período de 16 a 24 de julho de 2011, bem como avaliar o controle de recebimento dos equipamentos de tecnologia de informação (TI), adquiridos nos referidos ajustes. A presente fiscalização foi determinada pelo subitem 9.2 do Acórdão 2.294/2010-TCUPlenário (TC 016.002/2010-5), por meio do qual o Tribunal apreciou Relatório de Levantamento de Auditoria nas obras de implantação da infraestrutura tecnológica e de comunicações para os V Jogos Mundiais Militares. De acordo com o Relatório e Voto que integram a referida deliberação, não foi identificada a execução de obras civis relevantes, mas a celebração de convênios destinados à prestação de serviços de consultoria e de desenvolvimento de projetos de softwares, além da aquisição de equipamentos e serviços de tecnologia de informação. Pela materialidade dos valores envolvidos, as principais aplicações das despesas identificadas no TC 016.002/2010-5 foram: a) Convênio 653.227, celebrado em 21/9/2009 entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco – FR, no valor de R$ 19.500.000,00. O ajuste, com vigência entre 23/9/2009 a 31/10/2011, teve por finalidade prestar apoio técnico e administrativo para as atividades de gerenciamento e coordenação para implantação e operacionalização do Sistema de Comando e Controle dos V Jogos Mundiais Militares, com desenvolvimento de serviços de engenharia de computação e de comunicações; b) Convênio 654.19, celebrado em 8/12/2009 entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex), com vigência de 18 meses e valor de R$ 3.000.000,00. Tem por objetivo o apoio técnico e administrativo relacionado ao desenvolvimento e adequação dos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle dos V Jogos Mundiais Militares, mais especificamente o Sistema de Tratamento de Incidentes; c) Convênio 658.571, celebrado em 23/2/2010 entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), com vigência de 18 meses e valor de R$ 4.849.934,00. Tem por objetivo o planejamento, a pesquisa e o desenvolvimento de projetos culturais educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades de execução do V Jogos Mundiais Militares; d) Aquisição de equipamentos e serviços de tecnologia de informação. No caso dos bens especificados pela Fundação Ricardo Franco, o valor das aquisições de todos os objetos totalizou a quantia de R$ 65.861.845,96. Com base nas conclusões do Relatório do Levantamento de Auditoria (TC 016.002/20105), os indícios de irregularidade, nos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, que ensejaram determinação do Tribunal para apuração em processo apartado foram: - possível violação à regra de licitação pública, uma vez que não foram comprovados os interesses recíprocos para celebração dos aludidos acordos administrativos; 109

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - ausência de quantitativos e preços unitários dos serviços ajustados, impossibilitando a aferição da razoabilidade dos valores pactuados em relação ao mercado; - falta de definição precisa dos objetos a serem licitados pelos convenentes; - indefinição quanto ao uso de tecnologia de identificação por rádio frequência (RFID), para controle de acesso; - deficiência de controle de produtos e serviços adquiridos. Considerando que grande parte do objeto dos convênios, assim como os produtos e serviços deles derivados estão correlacionados à área de TI, coube à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti) a instrução deste processo. II A partir do conteúdo do trabalho definido pelo Acórdão 2.294/2010-TCU-Plenário, a equipe de inspeção da Sefti procurou avaliar em que medida os recursos federais foram aplicados de acordo com a legislação pertinente. Na análise da regularidade da aplicação da despesa pública, foi adotado como critério a legislação aplicável à celebração e à execução dos convênios financiados com recursos federais, basicamente o Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministério da Fazenda e da Controladoria-Geral da União, à época vigente. Subsidiariamente, também foram utilizados outros parâmetros normativos e jurisprudenciais atinentes à contratação de serviços de Tecnologia da Informação (TI), sobretudo aqueles contidos na Lei 8.666/1993, no Decreto 2.271/1997 e no Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário. Não fizeram parte desta inspeção, por limitações de escopo e ausência de informações disponíveis, os seguintes assuntos: - o exame as prestações de contas finais dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571 - os quais não haviam sido conclusos e disponibilizados pelos órgãos tomadores à equipe de fiscalização do Tribunal durante a fase de execução dos trabalhos; - a análise de conformidade dos termos de referência e dos respectivos contratos de aquisição de bens e prestação de serviços de TI, especificados pela Fundação Ricardo Franco, cuja materialidade justificaria outra fiscalização específica. Os pontos não abrangidos por essa fiscalização devem ser complementados por meio de ação de controle própria, uma vez que permitirão uma avaliação compreensiva da regularidade da aplicação dos recursos federais no objeto dos convênios administrativos em exame. Assim, considerando a especialidade da matéria e o melhor aproveitamento dos trabalhos já realizados nesta apuração, julgo adequado determinar à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti) a adoção das providências necessárias à análise conclusiva das prestações de contas finais dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, bem como da regularidade das contratações de fornecimento de bens e de serviços de TI, especificados pela Fundação Ricardo Franco, cuja materialidade remonta a expressiva quantia de R$ 65.861.845,96. Por ora, as respostas às questões de auditoria formuladas na etapa de planejamento da fiscalização, obtidas após a coleta e exame de provas, permitiu à equipe de inspeção descrever o seguinte quadro situacional da aplicação dos recursos federais no âmbito dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571: 110

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 . Questão 1 - A escolha da celebração de convênios para implantação da infraestrutura tecnológica e de comunicações dos V Jogos Mundiais Militares, em detrimento da realização de contratos administrativos, está de acordo com os preceitos legais e com a Jurisprudência do TCU? Não. A escolha pela celebração de convênios foi indevida diante da não comprovação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes. Na verdade, as entidades concedente e convenente agiram com interesses antagônicos em típico contrato administrativo, assumindo cada uma, respectivamente, a posição de tomador de serviços e de prestador de serviços, em desacordo com os preceitos legais e a jurisprudência desta Corte. Os serviços de TI integrantes de alguns dos objetos dos convênios analisados são considerados comuns segundo os preceitos da Lei 10.520/2002, devendo as respectivas contratações serem precedidas de licitação na modalidade pregão por atenderem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidas e conhecidas, bem como a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. . Questão 2 - Os Planos de Trabalho dos convênios firmados possuem elementos necessários e suficientes para caracterizar os custos envolvidos na execução dos objetos pactuados? Não. Os orçamentos apresentados pelas entidades convenentes com a informação dos custos necessários à execução dos três convênios analisados não foram suficientemente detalhados, não tendo essa falha sido identificada pelas entidades repassadoras dos recursos antes da celebração dos convênios. Dessa forma, os concedentes não puderam avaliar a adequação das estimativas de gastos, apresentadas à época, aos preços praticados no mercado. . Questão 3 - Existem falhas nos controles implantados para aceitação dos bens e serviços adquiridos? Sim. Houve falhas no recebimento e no aceite de bens de TI, principalmente quanto aos procedimentos adotados pelo 1º Depósito de Suprimento – Dsup (Depósito central destinado a abrigar os equipamentos e bens destinados ao V JMM) quanto a não alocação de pessoal com conhecimento técnico adequado para receber os equipamentos, fato que impossibilitou a observância das disposições contidas no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. . Questão 4 - Os objetos definidos no termo de referência elaborado pela Fundação Ricardo Franco para aquisição do Sistema de Gestão Operacional, do Sistema de Integração de Resultados e do Sistema de Integração com a Divulgação, além da integração desses programas com o Sistema de Incidentes, no âmbito do Convênio 653.227 foram precisamente especificados? Não. As informações relativas à forma de integração entre o Sistema de Gestão Operacional (SGO), Sistema de Integração de Resultados (SID) e Sistema de Integração com a Divulgação (SIR) e o Sistema de Incidentes, constantes no termo de referência do Pregão 16/2010 Salc/Ba Adm Ccomgex, foram consideradas insuficientes para fins de avaliação de custos pelos fornecedores interessados em participar do certame. Entretanto, esse fator não foi objeto de questionamento pelos licitantes que acorreram ao procedimento licitatório, indicando não ter sido prejudicada a formulação dos valores das respectivas propostas comerciais. Ainda na especificação final do sistema SGO, não foi adotada tecnologia de rádio frequência (RFID) para controle de acesso às instalações dos jogos, conforme última modificação do termo de referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex,. . Questão 5 - As contratações realizadas pelas entidades convenentes seguiram os parâmetros legais e jurisprudenciais do TCU? 111

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Não. Verificou-se a contratação por dispensa de licitação sem a observância dos procedimentos e os formalismos legais exigidos. As entidades convenentes deixaram de realizar as devidas pesquisas de preço de mercado antes de aderirem às atas de registro de preço, não comprovando a vantagem para a Administração resultante dessas adesões. . Questão 6 - A execução dos convênios pelas entidades convenentes seguiu os parâmetros legais e jurisprudenciais do TCU? Não. Foram identificadas desconformidades com os normativos legais que regem os convênios, tais como a não utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, além de impropriedades no procedimento de repasse e no uso de recursos. A conclusão inicial do Relatório de Inspeção acha-se consubstanciada em nove achados de auditoria, todos eles fundamentados em evidências que permeiam tanto o processo de escolha do instrumento utilizado pelo Ministério da Defesa para permitir o suporte e operacionalização dos V Jogos Mundial Militares, quanto à execução das atividades propriamente ditas. Os achados de auditoria e as propostas de encaminhamento sugeridas pela equipe de inspeção podem ser assim sintetizados: - Achado 2.1 - Celebração dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571 destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes, a contrariar o art. 1º, § 1º, inciso I do Decreto 6.170/2007, o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 e jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 68/1997-1ª Câmara, 898/2004-2ª Câmara, além dos Acórdãos 69/1999, 458/2004 e 1.470/2004, todos do Plenário; Verificou-se, ainda, que alguns serviços de TI integrantes dos objetos dos convênios analisados são considerados comuns segundo a Lei 10.520/2002, devendo as respectivas contratações ser precedidas de licitação na modalidade pregão por atenderem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidas e conhecidas, bem como a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a: .se absterem de celebrar convênios destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes quando os objetos envolverem a aquisição de bens e serviços de TI, em atenção ao art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; .contratarem os serviços de TI considerados comuns mediante prévia licitação realizada na modalidade pregão, evitando a sua execução mediante convênio, em atenção ao art. 1º, parágrafo único da Lei 10.520/2002; - Dar ciência ao DCT/EB de que a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes identificada, nos convênios 653.227 - Siafi e 654.191 - Siafi, afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; - Dar ciência ao Gab Cmt Ex de que a ausência de interesses recíprocos entre os partícipes, identificada no Convênio 658.571 - Siafi, afronta o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. 112

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - Achado 2.2. - Detalhamento insuficiente dos custos envolvidos na celebração dos convênios. Os orçamentos apresentados pelas entidades convenentes para a execução dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571 não foram suficientemente detalhados, inviabilizando, assim, a aferição da compatibilidade dos custos estimados pelos órgãos concedentes, em desacordo com o art. 1º, § 1º, inciso XX da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008 Proposta da Unidade Técnica: - Dar ciência ao DCT/EB sobre as seguintes impropriedades: . a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 653.227 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. i. detalhamento do índice de 100% aplicado aos salários dos profissionais da FRF a título de encargos patronais; 113

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 ii. detalhamento dos custos com passagens aéreas, viagens e seminários; iii. detalhamento das despesas operacionais e administrativas de caráter indivisível; iv. detalhamento dos custos com equipamentos e material permanente. . a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 654.191 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: i. detalhamento das despesas operacionais e administrativas pertinentes ao Ifiex; ii. memória de cálculo que evidenciasse o método segundo o qual foi precificado o valor de cada atividade prevista; iii. detalhamento do índice de 85% aplicado aos salários dos profissionais do Ifiex a título de encargos patronais; iv. detalhamento do percentual de 6% do valor final do convênio referente à estimativa de custo do espaço físico; v. especificação de microcomputadores, impressoras, scanners e computadores de mão que seriam utilizados no projeto, genericamente descritos no item “Plataformas Computacionais”; vi. detalhamento dos custos estimados dos itens “Ambiente de Rede de Computadores” e “Aquisição de Software para Desenvolvimento”; - Dar ciência ao Gab Cmt Ex de que a ausência de orçamento suficientemente detalhado, identificada no processo que deu origem ao Convênio 658.571 - Siafi, o que afronta o art. 1º, § 1º, inciso XV c/c caput do art. 23 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, vez que estiveram ausentes os seguintes elementos: i. detalhamento do índice de 71% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 1 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”); ii. detalhamento do índice de 20% aplicado aos salários dos profissionais da FT a título de encargos sociais utilizados referentes ao grupo 3 do orçamento (“Despesas Equipe com Vínculo Empregatício”). - Achado 2.3. - Recebimento indevido de bens de TI. Foi verificada a ausência de aceite, por equipe técnica competente, do recebimento de bens de TI no 1º Depósito de Suprimento do Exército Brasileiro (Dsup), local destinado ao armazenamento de boa parte dos bens adquiridos no âmbito dos V JMM, impossibilitando, assim, confirmar a adequação do produto às especificações e à qualidade do material adquirido, em desobediência ao disposto no artigo 73, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a efetuarem o recebimento provisório e definitivo dos bens de TI adquiridos, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para avaliar a adequação dos mesmos às suas especificações, bem como outros aspectos relacionados à qualidade, a fim de dar cumprimento ao disposto no art. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 8.666/1993. 114

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - Achado 2.4. - Insuficiência de informações em Termo de Referência dos sistemas SGO, SID e SIR. Foi observada a ausência de especificação detalhada da forma de integração do Sistema de Gestão Operacional (SGO), do Sistema de Integração com a Divulgação (SID) e do Sistema de Integração de Resultado (SIR), bem como do Sistema de Incidentes, objeto no termo de referência desenvolvido pela Fundação Ricardo Franco para o Pregão 16/2010 – Salc/Ba Adm Ccomgex, a dificultar a avaliação dos custos pelos potenciais fornecedores, em desacordo com o artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993. Proposta da Unidade Técnica: - Dar ciência ao DCT/EB de que a insuficiência de informações acerca da integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, identificada no Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993. - Achado 2.5. - Não utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios. Os Convênios 653.227, 654.191, 658.571 não foram cadastrados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (Siconv) do Portal dos Convênios, conforme exigem o Decreto 6.619 e a Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 342, ambos de 2008. As informações básicas dos três convênios foram registradas no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi), sendo, posteriormente, importadas para o referido portal, constando neste a seguinte informação: “LEGADO – Atualização SIAFI 02/02/2010”. Entretanto, a ausência de cadastro direto no Siconv impossibilita o gerenciamento e a operacionalização desses ajustes, via Portal dos Convênios, afastando os benefícios e controles de todo o ciclo de transferência voluntária, a exemplo do processo de cotação prévia de preços de mercado. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a utilizarem o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios para cadastro e acompanhamento dos futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, em observância ao art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e ao art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008; - Recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda que criem controles que impeçam o cadastramento de convênios por meio do Siasg ou do Siafi para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis de cadastro e acompanhamento pelo Portal dos Convênios, com vistas a garantir eficácia ao art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e ao art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008; - Dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército de que o não cadastramento do Convênio 658.571, firmado com a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e o art. 3º Portaria InterministerialMP/MF/CGU 127 de 2008; - Dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército de que o não cadastramento do Convênio 653.227, firmado com a Fundação Ricardo Franco, e do Convênio 654.191, firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios, conforme verificado no referido sistema, afronta o art. 13 do Decreto 6.170 de 2007 e o art. 3º Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127 de 2008. 115

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - Achado 2.6 - Contratação irregular por dispensa de licitação. No âmbito do Convênio 654.191, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro – (Ifiex), foi realizada contratação direta da empresa Jurema Design & Web Ltda. por dispensa de licitação fundamentada no artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, no valor de R$ 76.000,00, sem observar os requisitos estabelecidos pelo artigo 26 do referido diploma legal quanto à devida caracterização da situação emergencial, razão de escolha do fornecedor e justificativa do preço, esta também dificultada pela ausência de projeto básico, ao arrepio do disposto no artigo 7º, inciso I, e § 9º do Estatuto Federal de Licitações e Contratos. Proposta da Unidade Técnica: - Promover audiência do Sr. Léo José Schneider (CPF 092.813.980-87), DiretorPresidente do Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, a fim de apresentar razões de justificativa acerca dos fatos impugnados, os quais violam dispositivos da Lei 8.666/1993 (artigo 7º, inciso I, e § 9º; artigo 26, incisos I, II e III) e orientação estabelecida pela Decisão 347/1994-TCUPlenário. - Achado 2.7 – Não comprovação da vantagem da adesão tardia a atas de registro de preços. No âmbito dos convênios analisados neste trabalho, todas as entidades convenentes aderiram a atas de registros de preços sem a devida verificação de compatibilidade com os valores de mercado dos bens e serviços adquiridos, não demonstrando, assim, quais seriam as vantagens decorrentes dessas adesões, em afronta ao disposto no artigo 8º do Decreto 3.931/2001, à época vigente, ao artigo 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 e à orientação do Tribunal expressa no Acórdão 2.764/2010-TCU-Plenário. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a exigirem das entidades convenentes, para futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de TI, que efetuem a devida pesquisa de preço no caso de adesões a atas de registro de preço de outros órgãos e entidades da Administração Pública, com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens e serviços a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001; - Dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército de que as adesões a atas de registro de preços que deram origem a contratações no âmbito do Convênio 658.571, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado na prestação de contas parcial da convenente, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001; - Dar ciência ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército de que as adesões a atas de registro de preços que deram origem a contratações no âmbito dos Convênios 653.227 e 654.191, realizadas sem prévia pesquisa de preços com vistas a verificar a compatibilidade dos valores registrados com os preços praticados no mercado, conforme identificado nas prestações de contas parciais das convenentes, afrontam o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c art. 8º do Decreto 3.931/2001. - Achado 2.8 - Impropriedades no repasse e no uso dos recursos dos convênios. No âmbito dos Convênios 653.227 e 654.191, houve a retenção indevida de parte dos recursos federais nas contas bancárias dos convenentes à guisa de pagamento de encargos por eles assumidos na execução dos acordos, quando os todos os valores transferidos deveriam ter sido movimentados em conta específica vinculada aos ajustes e respectivos desembolsos efetuados nominalmente aos credores, 116

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 conforme exigem as prescrições contidas no Decreto 6.170/2007 e Portaria Interministerial – MP/MP/CGU 127/2008. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Comando do Exército Brasileiro que, no prazo de sessenta dias, oriente os órgãos e as entidades sob sua subordinação a, quando se tratar de convênio que envolva a aquisição de bens ou serviços de TI, atentarem para a obrigatoriedade de as entidades convenentes efetuarem todos os pagamentos de fornecedores e prestadores de serviços, incluindo aqueles de despesas decorrentes de pagamento de impostos, entre outros, exclusivamente a partir das contas específicas dos convênios, não sendo permitida a transferência de recursos para contas de terceiros ou para contas particulares próprias das entidades convenentes a título de intermediação ou de pagamento de despesas operacionais administrativas, conforme artigo 10, § 3º, incisos I e II do Decreto 6.170/2007 e artigo 50, § 2º, inciso II da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; - Determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, durante a análise das prestações de contas das entidades convenentes, exijam a relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos às contas particulares dessas entidades, inclusive para aqueles constantes como despesas operacionais administrativas das entidades, no âmbito do Convênio 653.227, do Convênio 654.191 e do Convênio 658.571, considerando que as respectivas entidades são obrigadas a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do artigo 54, inciso I da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, devendo ser restituídos à conta do convênio todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas. - Achado 2.9 - Ocorrência de despesas e gastos irregulares. Nos três convênios analisados, forma verificadas cobranças indevidas de tarifas bancárias nas contas bancárias específicas, em desacordo com as vedações contidas no artigo 39, inciso VII, e no artigo 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008. Proposta da Unidade Técnica: - Determinar ao Gabinete do Comandante do Exército e ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, no prazo de sessenta dias, apurem, no âmbito do Convênio 653.227, do Convênio 654.191 e do Convênio 658.571, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias nas contas específicas dos citados convênios desde a criação dessas, fato em desconformidade com os artigos 39, inciso VII, e 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, atentando para a necessidade de requerer o ressarcimento desses valores às respectivas contas antes do término dos convênios, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008; - Determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército que, no prazo de sessenta dias, apure, no âmbito do Convênio 654.191/2009 firmado com o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro, a ocorrência de despesa no valor de R$ 6.162,00, pago à empresa Agência 2A, para o envelopamento de micro-ônibus com o objetivo de divulgação dos V JMM, com vistas a requerer o ressarcimento desse valor à respectiva conta do convênio, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, em decorrência de essa despesa não guardar relação com o objeto do convênio ou com as atividades previstas em seu plano de trabalho. III Com relação ao Achado de Auditoria 2.1 - Celebração dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571 destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes, dissenti do encaminhamento inicial sugerido pela equipe de inspeção, por considerar particularmente graves os indícios de irregularidade, 117

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 os quais revelam a celebração de relações jurídicas de natureza contratual não precedidas de licitação pública. Por esse motivo, determinei à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti) a promoção de audiência dos responsáveis que intervieram na preparação e na celebração dos convênios 653.227, 654.191, e 658.571, a fim de apresentarem razões de justificativa acerca da ausência de interesses recíprocos entre os participes, requisito considerado essencial à formalização dos referidos acordos, sem o que seria exigida a realização de contratos administrativos precedidos de procedimento licitatório. Também ordenei à Unidade Técnica a realização de diligência aos órgãos concedentes para apresentação do exame das prestações de contas finais dos Convênios 653.227, 654.191, e 658.571, se houver, com a análise de suas conclusões técnicas. Adotadas as medidas saneadoras, ainda remanesceu pendente o encaminhamento das prestações de contas finais dos convênios administrativos, fato que enseja, na proposta deste acórdão, fixação de prazo aos órgãos responsáveis para remessa definitiva dos referidos documentos com a análise conclusiva quanto à regular comprovação da aplicação dos recursos públicos, sob pena de responsabilidade das autoridades omissas ante o descumprimento injustificado de determinação deste Tribunal. Convocados os responsáveis e analisadas as respectivas defesas, a Sefti, em última instrução, propõe a rejeição das razões de justificativa e a aplicação de sanção pecuniária individual aos seguintes agentes: - Evilásio dos Santos Moura, Adjunto da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, por ter elaborado os Pareceres jurídicos 143 A5.3, de 26/8/2009, e 240 A5.3, de 23/11/2009, que aprovaram, respectivamente, as minutas do Convênio 653.227, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), e do Convênio 654.191, celebrado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro – (Ifiex), mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes (peça 36, p. 4 – peça 40, p. 20); - Marcos Antônio Gomes Pita, Chefe da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, em razão de anuência aos Pareceres 143 A5.3 e 240 A5.3, que aprovaram, respectivamente, as minutas do Convênio 653.227, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), e do Convênio 654.191, celebrado entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro – (Ifiex), mesmo estando ausente a avaliação da existência de interesses recíprocos entre os partícipes (peça 66, p. 19-29); - Wallison D´Arc Moizés, Adjunto da Assessoria Jurídica do Estado Maior do Exército (EME) à época, em razão da emissão do Parecer 520-2009-Vch/Ajur, de 2/12/2009, que aprovou a minuta do Convênio 654.191, celebrado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro – (Ifiex), mesmo estando ausente a avaliação de reciprocidade de interesses entre os partícipes (peça 81, p.1); - Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, Chefe da Assessoria Jurídica do Estado-Maior do Exército (EME) à época, por ter manifestado anuência ao teor do Parecer 520-2009-VCh/AJur, o qual considerou viável juridicamente a minuta do Convênio 654.191, celebrado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) mesmo estando ausente a avaliação de reciprocidade de interesses entre os partícipes (peça 65, p. 47 – peça 66, p. 10); 118

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - Euler José Leal dos Reis, Assessor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, em razão da emissão do Parecer 2113/CJ, de 23/12/2009, o qual não analisou a reciprocidade de interesses na minuta do Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky (peça 65, p. 11-14); - Altair Pedro Pires da Motta, Consultor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter manifestado concordância com o teor do Parecer 2.113/CJ, de 23/12/2009, o qual não considerou a análise de reciprocidade de interesses na minuta do Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky (peça 65, p. 4-10); - Augusto Heleno Ribeiro Pereira, Chefe do DCT/EB à época, por ter assinado o Convênio 653.227, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), e o Convênio 654.191, celebrado entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex), mesmo estando ausentes os interesses recíprocos entre os partícipes (peça 66, p.41-52); - Joaquim Silva e Luna, Chefe do Gabinete do Comandante do Exército à época, por ter assinado o Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky (peça 65, p. 34-39), mesmo estando ausentes os interesses recíprocos entre os partícipes; - Edival Ponciano de Carvalho, presidente da Fundação Ricardo Franco à época, por ter assinado o Convênio 653.227, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a referida entidade privada, o qual se encontrava destituído de interesses recíprocos entre os partícipes; - Léo José Schneider, então presidente do Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex), por ter assinado o Convênio 654.191, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes; - Antonio Carlos Guelfi, Diretor Administrativo da Fundação Trompowsky à época, por ter assinado o Convênio 658.571, firmado pelo Gabinete do Comandante do Exército (peça 67, p. 2435), sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes; - José Maria Fernandes de Amorim, por ter elaborado o documento “Justificativa Técnica para a celebração do Convênio”, que contribuiu para a formalização do Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT), sem estar plenamente caracterizada a existência de interesses recíprocos entre os partícipes. Antes de ater-me à definição da responsabilidade dos agentes envolvidos na emissão de pareceres favoráveis à aprovação das minutas e na celebração dos aludidos convênios, gostaria de tecer algumas considerações sobre a matéria. Nessa oportunidade, também enfrento os argumentos da defesa que considero essenciais ao deslinde da questão, esgrimidos tanto na fase de audiência como em memoriais. É vetusta, na legislação, na doutrina e na jurisprudência, a demarcação das principais diferenças entre os contratos e os convênios administrativos. Em sua consagrada obra “Parcerias na Administração Pública” (São Paulo: Atlas; 2002; 2ª Edição, p. 190-191), Maria Sylvia Zanella Di Pietro discerniu, dentre outros, os seguintes aspectos: “a. os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio do convênio para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada para realizar um estudo, um projeto, de interesses 119

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre os Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos, e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações; b. os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual; c. no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção, etc., que serão usufruídos por todos os partícipes; d. no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração; e. nos contratos, “as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns” (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145); f. no contrato, existem partes e no convênio existem partícipes; é o que diz Hely Lopes Meirelles (1996:358): “no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões”; g. em decorrência disso, há uma outra distinção feita por Edmir Netto de Araújo (1992:146): “ a ausência de vinculação contratual, a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatório (os convenentes podem denunciá-lo antes do término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanções pela inadimplência (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, são medidas que ocorrem fora da avença)”.” (os grifos acrescidos ao original são meus) Diógenes Gasparini (in Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva; 2003; 8ª Edição; p. 384-385) também destaca, no convênio, a peculiar convergência de interesses, esta caracterizada por um resultado final (obra ou serviço) que atenda simultaneamente a ambos os convenentes: “Ademais, o objeto deve atender a interesses comuns dos partícipes. Vale dizer: os convenentes devem ter interesses iguais, comuns. Todos, por exemplo, querem o serviço de travessia de um rio por meio de balsa ou todos pretendem, numa economia de escala, baratear o custo da aquisição de certos bens. Nenhum deseja vantagens ou interesses opostos. Se pretenderem, interesses contrapostos, não se têm convênio, mas contrato. Isso não significa que todos devam cooperar para a consecução do objetivo comum de modo idêntico; ao contrário, o comum é a diversificação da cooperação (um se responsabiliza 120

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 pela construção da balsa; outro, pelo ancoradouro da margem direita; outro, pelo da margem esquerda; e outro, pelo funcionamento do serviço de travessia).” Oportuno salientar o Magistério de Lucas Rocha Furtado, em sua obra “Curso de Direito Administrativo” (Forum: Belo Horizonte; 2007; p. 342-344), ao comentar sobre os convênios celebrados pelo poder público: “O art. 48 do Decreto nº 93.872, de 23.12.1986, conceitua convênio como o instrumento pelo qual os serviços de interesses recíprocos dos órgãos e entidades da Administração Federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares poderão ser executados sob o regime de mútua cooperação. Também a Instrução Normativa da Secretaria Nacional nº 2, de 09.04.1993, para os fins que menciona, conceitua o convênio nos seguintes termos: convênio ou similar – o instrumento que tenha como partes, de um lado a Administração federal direta, autarquia ou fundacional e de outro entidades públicas ou organizações particulares; e, por objetivo, a execução de programas, projetos ou eventos de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Faz-se nítida a distinção ente convênio e contrato pelo fato de se reconhecer que este último objetiva realizar interesses diversos e opostos entre os participantes: de um lado o objeto do contrato (o serviço, obra ou fornecimento a serem executados) e, do outro, a contraprestação correspondente, ou seja, o preço a ser pago. No convênio, presume-se regime de mútua cooperação. O executor tem interesse em prestar o serviço que lhe compete realizar em razão da afinidade de objetivos entre as partes convenentes. Assim, como condição para a existência do convênio tem-se que seu objeto deve representar objetivo comum das partes, o qual, uma vez atingido, possa ser usufruído por ambas. O que mais caracteriza o convênio, e neste ponto ele é particular, é ele ser instrumento de que se vale o poder público para realizar objetivos de interesse comum com outros órgãos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal característica do convênio consiste na busca de objetivos comuns. Para melhor entendermos, podemos comparar um convênio de cooperação técnica, por exemplo, com um contrato de prestação de serviços. Neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera pelos serviços prestados. No convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, procurando o aperfeiçoamento de suas atividades, celebra com os seus congêneres dos Estados e dos Municípios, convênios para a troca de informações. Temos, vê-se pelo exemplo, atuações paralelas. A Lei nº 8.666/93 (art. 116), além de estabelecer diversas diretrizes em relação aos convênios, impõe, ainda, serem a eles aplicáveis as disposições daquela lei. Mas esta aplicação é apenas subsidiária, como esclarece o próprio dispositivo legal. Assim, estendem-se aos convênios as diretrizes básicas previstas na Lei nº 8.666/93 tendentes a preservar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da probidade administrativa, mas prevalecem, em relação a eles, as normas específicas sobre aqueles instrumentos. A distinção entre convênio e contrato é importante porque, não obstante os convênios sejam disciplinados, subsidiariamente, pelas regras previstas na Lei nº 121

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 8.666/93, efetivamente, a celebração de convênio não exige a prévia realização de licitação.” Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Ed. Dialética, 13ª Edição, 2009, p. 908-912), salienta que a diferença entre essas duas formas de ajuste administrativo reside, não na qualidade das partes, mas na finalidade por elas buscadas. No âmbito do ordenamento jurídico, o próprio Decreto 6.170/2007 cuidou de estabelecer o preciso conceito para convênio: “Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 6.428, de 2008.) § 1 º Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - convênio - acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação; ( os grifos são meus) A mesma definição encontra-se no art. 1º, §1º, inciso VI da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, vigente à época dos fatos impugnados neste processo de fiscalização, tendo sido igualmente reproduzida na norma que a sucedeu, art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011. Como bem frisou a Unidade Técnica, são copiosas as deliberações desta Corte de Contas em que estão claramente assentadas as nítidas distinções entre as referidas espécies de acordos de vontades celebrados pelo poder público, já consagradas pela doutrina e presentes na legislação, a exemplo dos Acórdãos 950/2006 e 3.749/2007, ambos da 1ª Câmara, bem como dos Acórdãos 1.470/2004 e 1.369/2008, todos do Plenário. Desnecessário, portanto, maiores comentários. Após compulsar a prova constituída e confrontá-las com as diretrizes normativas, jurisprudenciais e doutrinárias, verifico que a consecução dos objetos contemplados pela via dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571 foi irregular, pois deveria ser alcançada por meio da celebração de contratos administrativos, todos precedidos de licitação pública, conforme exige o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e o artigo 3º da Lei 8.666/1993. A leitura atenta da descrição do objeto e das razões enfeixadas pelos responsáveis não permite extrair a existência de interesse recíproco entre os supostos partícipes que os credenciasse a celebrar instrumento convênio, sobretudo pela não demonstração de o resultado, uma vez atingido, pudesse ser usufruído ou compartilhado por ambos os beneficiários. Ademais, a própria natureza dos 122

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 serviços ajustados evidencia ser plenamente aferível pelas possibilidades de mercado, com o que a Administração lograria obter proposta mais vantajosa ao interesse público. É o que passo a expor. Convênio 653.227 A Cláusula Primeira do termo do Convênio 653.227 (fl. 22, anexo 7), celebrado em 21/9/2009 entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), no valor de R$ 19.500.000,00, definiu o objeto do ajuste como apoio técnico e administrativo relacionado às atividades de gerenciamento e coordenação para implantação e operacionalização do sistema de comando e controle dos V JMM, com o desenvolvimento de serviços de engenharia de computação e de comunicações descritos no Plano de Trabalho. O referido plano estabeleceu dez metas físicas a serem cumpridas pela entidade convenente (fls. 33-34, anexo 7), que abrangem: o gerenciamento do projeto; elaboração do projeto conceitual do sistema “Comando e Controle” (C2) aplicado aos V JMM; desenvolvimento das seguintes atividades relacionadas aos sistemas de gestão, de operação e de divulgação; elaboração dos projetos básicos, assessoria na licitação e contratação, análise e aprovação dos sistemas, execução de atividade de instalação e “comissionamento”, análise e aprovação dos manuais de operação, desenvolvimento e execução dos treinamentos, operação assistida e manutenção dos sistemas. Por fim, o Plano de Trabalho também previu a etapa de planejamento e assessoria para o remanejamento desses sistemas após o término dos jogos. Extraio das diversas manifestações dos responsáveis os seguintes argumentos fundamentais utilizados para a defesa da legalidade da celebração do convênio: - Há convergência das competências institucionais dos partícipes em relação à finalidade do ajuste. O Departamento de Ciência e Tecnologia (DCT) é órgão de direção setorial responsável pelo Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército, possuindo como missão “gerenciar o sistema de ciência e tecnologia do Exército para produzir resultados científico-tecnológicos necessários à operacionalidade da Força Terrestre.” A Fundação Ricardo Franco (FRF), por sua vez, é fundação de apoio ao Instituto Militar de Engenharia (IME), instituição essa de ensino superior diretamente subordinada ao DCT e responsável pelo ensino superior de engenharia e pesquisa básica no âmbito do Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército. A FRF tem por objetivos “estimular a pesquisa e o desenvolvimento no campo da tecnologia da ciência e do ensino, complementando e apoiando, prioritariamente, as atividades exercidas pelo Instituto Militar de Engenharia (IME)” e como missão “transformar capacidade tecnológica em projetos e serviços de qualidade superior, abrangendo todas as especialidades da engenharia.”; - do ponto de vista técnico, a decisão pela celebração do convênio foi tomada tendo como subsídio o fato de o IME, em conjunto com a FRF, haver desenvolvido o Sistema de Comando e Controle para Defesa Civil, que incorpora conceitos e processos militares. Dessa forma, as necessidades do Ministério da Defesa seriam plenamente atendidas, com o desenvolvimento do referido sistema para os V Jogos Mundiais Militares; - o Sistema de Comando e Controle (C2) do Exército é o Programa C2 em Combate em nível tático e operacional, possui nível de complexidade muito maior que os tradicionais sistemas utilizados em aplicações comerciais e públicas, face à necessidade de satisfazer estritos requisitos militares de robustez, confiabilidade, desempenho e segurança, além de outras regras de negócio exigidas pela doutrina militar, devendo, assim, ser desenvolvido para ser utilizado em um ambiente hostil; 123

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - para o desenvolvimento de sistema que funcione nestas condições, é necessário muito esforço de pesquisa e desenvolvimento, razão pela qual se considerou que o núcleo (core) desse sistema deveria ser tratado como de interesse da segurança nacional e sob classificação sigilosa; - o interesse recíproco do ajuste emerge, de um lado, pela busca do aperfeiçoamento e da ampliação dos projetos de interesse do DCT/EB e, de outro, pela capacidade de realização das pesquisas necessárias ao desenvolvimento institucional e técnico da FRF. Além disso, o CPO (Comitê de Planejamento Operacional) Rio 2011 acaba por ver satisfeita sua necessidade de obter um Sistema de Comando e Controle adequado aos V JMM; - as cláusulas sexta e sétimas do convênio evidenciam o inequívoco interesse recíproco dos partícipes para, em regime de mútua colaboração, executar o objeto do ajuste: “ CLÁUSULA SEXTA - DOS BENS E SERVIÇOS 1. Os bens materiais adquiridos com recursos liberados pelo DCT deverão ser registrados no patrimônio da FRF como Bens de Terceiros – DEPARTAMENTO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA – DCT/EXÉRCITO BRASILEIRO”, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se efetivar o recebimento. No caso de o material permanecer sob guarda ou uso da FRF, esta se obriga a conservá-los e não aliená-los. Da mesma forma, no caso de o material permanecer sob guarda ou uso da Coordenação do Projeto de Desenvolvimento, esta se obriga a conservá-lo e não aliená-lo, devendo receber o material formalmente mediante Termo de Depósito padronizado da FRF. 2. São de propriedade do DCT, na data da conclusão ou término deste instrumento, os bens materiais que, em razão do Projeto de Desenvolvimento tenham sido adquiridos, produzidos, transformados ou construídos. O DCT poderá, a seu único e exclusivo critério, doá-los à FRF. (...) CLÁUSULA SÉTIMA – DA PROPRIEDADE INTELECTUAL CONFIDENCIALIDADE E PARTICIPAÇÃO NA (...) 2. Os direitos de propriedade intelectual sobre qualquer criação desenvolvida com os recursos repassados em virtude do presente Convênio pertencerão exclusivamente ao DCT. (...)” Convênio 654.191 O termo do Convênio 654.191, firmado em 8/12/2009 entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) no valor de R$ 3.000.000,00, estabeleceu como objeto, na sua Cláusula Primeira (fl. 9, anexo 8), o apoio técnico e administrativo relacionado com o desenvolvimento e adequação dos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle dos V JMM por meio da realização de serviços técnicos especializados descritos no Plano de Trabalho. Conforme estabelecido na Cláusula Quinta do aludido termo (fl.12, anexo 8), a vigência do convênio é de dezoito meses, podendo ser prorrogado por termo aditivo. No Plano de Trabalho desse ajuste, foi estabelecida uma única meta física que se refere ao desenvolvimento de solução de software para controle de incidentes nos V JMM, tanto reaproveitando quanto incorporando novos componentes ao framework do programa C2 em Combate. A despeito de o convênio definir apenas uma meta, esta foi detalhada em quinze atividades, conforme descrito no cronograma físico do referido plano (fls. 21-24, anexo 8). Das razões principais alegadas pelos responsáveis para celebração do ajuste, destaco: 124

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - o Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) é entidade civil de caráter associativo e sem fins lucrativos, tendo como missão estimular, apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro. O Ifiex atua em áreas consideradas relevantes pelo Exército, mostrando-se, portanto, legalmente apto a participar na promoção do desenvolvimento de softwares para o Sistema de Tratamento de Incidentes do Projeto Comando e Controle do V JMM; - além das peculiaridades do Sistema de Comando e Controle, já salientadas em relação ao objeto do Convênio 653.227, seria inviável a simples contratação de empresas para o desenvolvimento de módulos do aludido sistema, principalmente em função da implementação de funcionalidades no core do programa, que deveriam permanecer sigilosos e sob controle do Exército, sendo que o Sistema de Incidentes constitui um desses módulos, necessários ao Programa C2 em Combate e aos V JMM. Assim, era imperativo que o convênio contemplasse fundação de apoio ao Exército Brasileiro, a fim de preservar o sigilo em favor de interesse da segurança nacional no contexto de um evento que envolve mais de uma centena de países; - tal qual idêntica disposição acordada no instrumento do Convênio 653.227 – Siafi, as cláusulas sétima e oitiva do Convênio 654.191 também indicam o interesse recíproco dos partícipes e a mútua colaboração dos partícipes na execução do objeto do ajuste quanto aos seguintes aspectos: registro e guarda, em patrimônio do Ifiex, de bens e serviços de propriedade do DCT/EB, sem permissão de alienação a terceiros; possibilidade de doação ao Ifiex, a critério exclusivo e único do DCT/EB, dos bens materiais remanescentes do projeto de aplicativos de softwares para Sistema de Comando e Controle dos Jogos Mundiais Militares, sempre que necessários à continuidade das pesquisas necessárias ao interesse público; preservação, em nome do DCT/EB, dos direitos de propriedade intelectual sobre qualquer criação desenvolvida com os recursos repassados em virtude do convênio; Convênio 658.571 o termo do Convênio 658.571, celebrado em 23/2/2010 entre o Gabinete do Comandante do Exército (Gab Cmt Ex) e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (doravante denominada Fundação Trompowsky – FT), no valor de R$ 4.849.934,00, descreveu, em sua Cláusula Primeira (fl. 76, anexo 9), o objeto do ajuste como planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades de execução dos V JMM, conforme discriminados no Plano de Trabalho correspondente. No cronograma físico de execução que integra o Plano de Trabalho do referido convênio (fls. 87-89, anexo 9), foi estabelecida uma única meta principal, referente ao planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais, educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades dos V JMM. Para alcançar essa meta, foram desenvolvidas dezessete etapas/fases, com prazos de início e término bem definidos. Como fundamento à celebração ajuste, foram alinhados os seguintes argumentos principais que, no entender dos responsáveis, justificariam o pressuposto do interesse recíproco dos partícipes : - a Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão é fundação de apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), incumbida estatutariamente de desenvolver projetos de ensino, pesquisa e extensão, voltados à assistência educacional, cultura e saúde, além de elaborar ações destinadas ao desenvolvimento esportivo, tecnológico, dos direitos humanos e da cidadania. Neste sentir, colabora com as atividades educacionais das diversas unidades que compõem o sistema de ensino do DECEx; 125

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - a Fundação Trompowsky tem como objetivo flexibilizar a atuação do Departamento de Educação e Cultura do Exército, apoiando a realização de projetos que ultrapassem a capacidade de execução do DECEx. A celebração do convênio seria justificada pela existência dos aspectos fundamentais para a celebração do mesmo, quais sejam a mútua cooperação, interesses recíprocos e descentralização física. Além disso, afirmou que é da essência dos convênios esse interesse comum, a legitimar a transferência de recursos entre o Gab Cmt Ex e a FT. Análise da pertinência da celebração dos convênios em detrimento de contratos administrativos precedidos de licitação Não vislumbro argumento suficiente a arrimar a legalidade da celebração dos convênios na simples existência de competências institucionais comuns entre partícipes, nem na pertinência temática das respectivas finalidades estatutárias ao objeto do ajuste. Nesse aspecto, os objetivos sociais das fundações de apoio são genéricos ou extremamente amplos a ponto de serem confundidos, em grande parte, com as próprias missões dos órgãos ou das entidades públicos a que se vinculam ou que busquem auxiliar. É candente o paralelismo institucional entre o Departamento de Ciência e Tecnologia (DCT), cuja missão é “gerenciar o sistema de ciência e tecnologia do Exército para produzir resultados científico-tecnológicos necessários à operacionalidade da Força Terrestre”, e a Fundação Ricardo Franco (FRF), entidade de apoio ao Instituto Militar de Engenharia, esta, instituição de ensino superior diretamente subordinada ao DCT e responsável pelo ensino superior de engenharia e pesquisa básica “no âmbito do Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército”. A FRF, ao atuar no estímulo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico da ciência e do ensino, complementando e apoiando, prioritariamente, as atividades exercidas pelo Instituto Militar de Engenharia (IME), automaticamente é credenciada a prestar auxílio direto ou indireto ao DCT/EB no cumprimento da missão desse órgão da Força Terrestre. O mesmo se pode dizer em relação ao Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), cuja vocação é apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro, todas essas atividades também albergadas no seio da missão do DCT/EB. Por sua vez, a própria existência da Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão já evidencia a sua ligação umbilical com o Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), ao desenvolver projetos de ensino, pesquisa e extensão, voltados à assistência educacional, cultura e saúde, todas contempladas no plexo de atribuições do DECEx. A própria defesa dos responsáveis não nega o verdadeiro propósito daquela Fundação: flexibilizar a atuação do Departamento de Educação e Cultura do Exército, apoiando a realização de projetos que ultrapassem a capacidade de execução do DECEx. A atuação das associações civis e das fundações privadas, criadas nos termos do Código Civil e da Lei 8.958/1994, com propósitos estatutários ou sociais de apoiar projetos de pesquisa, ensino e extensão, e de desenvolvimento institucional dos órgãos e entidades públicos que auxiliam, tem despertado perplexidades no meio jurídico. Tais entidades não se enquadram na categoria de Fundação Pública, porquanto a respectivas criações não foram autorizadas por lei específica e, consequentemente, não integram a Administração Pública Indireta. Também não se afeiçoam à Fundação Privada por não ser patrimônio personalizado para consecução de fim social (art. 62 do CC), a ser velada pelo Ministério Público e atuar em atividades religiosas, morais, culturais, de assistência ou pias. Enquanto organizadas como associação civil sem fins lucrativos, também não podem ser categorizadas como entidade do terceiros setor, pois que prestam, por seus próprios meios e a indistintos destinatários, serviço de interesse público à coletividade. 126

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Nessa configuração peculiar, observa-se, nas últimas décadas, verdadeira proliferação de estrutura administrativa “paralela” ao Estado, corporificada por instituições privadas fortemente dependentes do repasse de recursos públicos para sua própria sobrevivência, via celebração de convênios, acordos e instrumentos congêneres com órgãos e entidades estatais. Neste cariz, aqueles entes privados mantêm com o Estado relação simbiótica por haurir verbas públicas destinadas à realização de atividades para as quais a Administração não teria condições operacionais de implementar, ao mesmo tempo que gozam de autonomia administrativa e gerencial por não estarem sujeitos aos controles rígidos publicísticos sobre as receita auferidas e sobre despesas custeadas indiretamente pelo Erário. A despeito de toda essa engenhosidade jurídica ainda não esclarecida, em princípio, nada tenho a objetar à participação dessas entidades privadas no cumprimento do nobre propósito de coadjuvar o Poder Público na melhoria e eficiência de serviços de interesse social, desde que observados os princípios que regem a Administração Pública, inscritos no caput do artigo 37 da Carta Magna de 1988 e na legislação pertinente. O que não se pode tolerar, isto sim, é o abuso consistente na utilização dessas fundações privadas ou associações civis como mecanismo espúrio para expedientes flagrantemente ilegais como: burla à regra da licitação na medida em que se cria verdadeira “reserva de mercado” para, sob a roupagem de inviabilidade do certame e da celebração de convênio, ajustar a contratação de prestações de serviços ou de fornecimento de bens plenamente aferíveis e disponíveis no mercado; o desempenho de atividades que integram o plexo das atribuições finalísticas da Administração, estas inerentes à competências de cargos públicos privativos de servidores aprovados em concurso público; a ausência de controle da economicidade dos gastos realizados e da arrecadação das receitas aos cofres públicos, a qual incidiria com maior rigor se fossem celebrados contratos administrativos precedidos de licitação. Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta sobre a difícil caracterização da verdadeira natureza jurídica dessas instituições privadas e as eventuais irregularidades que podem ser ocultadas sob o manto das relações estabelecidas entre as entidades de apoio e o poder público (opus cit p. 230-231): “A grande dificuldade no exame das entidades de apoio está no propagado (mas ainda não comprovado) fato de que elas produzem bons resultados para as entidades públicas junto às quais atuam; por outras palavras, a alegação é da EFICIÊNCIA. Talvez por isso se fechem muitas vezes os olhos para a irregularidade de sua situação, que se pode chamar, no mínimo, esdrúxula. Do ponto de vista jurídico, é difícil enquadrar o tipo de relacionamento entre a fundação de apoio e a entidade pública beneficiária, provavelmente porque não se encaixa nas fórmulas conhecidas e disciplinadas pelo Direito. Na realidade, não está comprovada a eficiência ou, pelo menos, quais sejam os beneficiários dessa eficiência: seriam os usuários dos serviços públicos do Estado? Seriam os clientes particulares? Ou seriam os dirigentes dessas entidades ditas de apoio, que complementam seus vencimentos com receitas oriundas da utilização do patrimônio público? Embora haja diferenças entre umas e outras entidades de apoio, elas obedecem, em regra, a determinado padrão. Com efeito, a cooperação com a Administração se dá, em regra, por meio de convênios, pelos quais se verifica que praticamente se confundem em uma só as atividades que as partes conveniadas exercem; o ente de apoio exerce atividades próprias da entidade com a qual celebra o convênio, tendo inseridas tais atividades no respectivo estatuto, entre os seus objetivos institucionais. A própria sede das duas partes também, por vezes, se confunde, pois o ente de apoio nem sempre tem sede própria. Esse ente de apoio assume a gestão de recursos públicos próprios da entidade pública. Grande parte dos empregados do ente de apoio são 127

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 servidores dos quadros da entidade pública com que cooperam. O local da prestação dos serviços também é, em regra, o mesmo em que a entidade pública atua. Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação para celebração dos contratos e sem a realização de concurso público para admissão de seus empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades; elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público. Vale dizer que se confundem as respectivas receitas, a sede, o local de prestação de serviços, os recursos humanos, os recursos materiais, os objetivos. Poder-seia chegar ao ponto de afirmar que muitas delas têm existência legal apenas aparente, porque, no mundo dos fatos, elas não existem. Elas só podem manter-se em função do convênio com a entidade pública que apoiam, a tal ponto que, extinta esta, elas perderão o objeto e sua fonte de recursos. Elas são a fórmula mágica que se encontrou para, sob a forma de ente de cooperação, assumir o papel que a lei outorgou à entidade pública. Quando ela atua, é com os instrumentos, os recursos públicos, o local de trabalho, os servidores da entidade pública. É difícil saber onde termina uma e começa a outra. O próprio ato de instituição das fundações de apoio, em muitas delas, padece de vício, pois o patrimônio é irrisório em relação aos objetivos institucionais. Ora, a fundação, por definição, é um patrimônio a que a lei outorga personalidade jurídica. Se o patrimônio é insuficiente para alcançar os fins a que se propõe, a fundação não pode existir. É o que determina o art. 30 do Código Civil: “ Verificado ser nociva, ou impossível a mantença de uma fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou nos estatutos, será incorporado em outras fundações, que se proponham a fins iguais ou semelhantes.” Isso tudo faz com que a própria natureza jurídica da entidade fique em uma zona fronteiriça; a favor da natureza jurídica privada, alega-se que o ato de instituição é de iniciativa de “particulares” e não do poder público; porém, há que se lembrar que esses “particulares” são servidores públicos que têm interesse na instituição do ente de apoio, até para terem outra fonte de renda que complemente os parcos, às vezes ridículos, salários pagos pelos cofres públicos. Também a favor da natureza jurídica privada, há o fato de que esses entes são instituídos com patrimônio exclusivamente privado; porém normalmente, esse patrimônio é irrisório, podendo dizer-se que é meramente simbólico, porque os recursos que mantêm efetivamente a entidade são recursos públicos. Note-se que a Constituição, quando faz referência às fundações que integram a Administração Pública, ou fala em “fundações públicas” (para designar as que têm personalidade de direito público) ou fala em “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”. As fundações de apoio não são instituídas pelo Poder Público, ainda que indiretamente. Outro aspecto a assinalar é que os acordos de cooperação celebrados com as entidades de apoio têm mais a natureza de contratos do que de convênios; seriam contratos de prestação de serviços, ou, mais especificamente, contratos de gestão, sendo que os serviços prestados são remunerados por meio de taxa de administração.” Em certa medida, os convênios analisados nestes autos reproduzem semelhante distorção, sobretudo porque a natureza dos serviços ajustados exigia a celebração de contratos administrativos antecedidos de procedimento licitatório. Conforme destaquei neste voto, a legislação, a jurisprudência 128

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 e a doutrina não se contentam, apenas, com a convergência de competências comuns, tampouco com a mera afinidade temática com as finalidades institucionais para considerar atendidos os requisitos à formação do convênio administrativo. A trilhar esse posicionamento, o simples enquadramento da natureza do produto ou serviço específico almejado pelo poder público com quaisquer das categorias genéricas estabelecidas nas finalidades institucionais comuns dos entes parceiros bastaria para “legitimar” um incontável número de convênios destituídos de comprovados interesses recíprocos em relação ao objeto. No entanto, o interesse recíproco entre os partícipes, condição essencial à formação do acordo de convênio, somente é assegurado na medida em que o objeto pretendido ou o resultado, uma vez alcançado, possa ser usufruído por ambos os partícipes. Ao contrário do que apregoam os defendentes, o interesse recíproco não pode ser deduzido da simples possibilidade de o parceiro privado aumentar o seu conhecimento e capacitação profissional com a realização dos serviços, pois tal razão igualmente se aplica à entidade privada que venha ser contratada pela Administração após prévio certame licitatório, logrando, também, aperfeiçoar suas atividades e incrementar o seu know how pela execução dos trabalhos avençados. Desse modo, o interesse recíproco somente deve ser aquilatado pelo efetivo compartilhamento dos resultados do ajuste. Ao analisar as atividades contempladas no plano de trabalho do Convênio 653.227, celebrado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), não verifico a existência de comunhão de interesses recíprocos entre os partícipes, consubstanciada na fruição dos resultados obtidos. Com efeito, o objeto pretendido pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro é a prestação de serviços de especificação de sistemas, assessoria, fiscalização, operação assistida e treinamento de pessoal, todos voltados ao gerenciamento e coordenação para implantação e operacionalização do sistema de comando e controle para os V JMM (fls. 33-34, anexo 7). Uma vez implementado o referido sistema, não se tem comprovação de sua utilização pela Fundação Ricardo Franco no âmbito de projeto específico de desenvolvimento de pesquisa no campo científico e tecnológico. Na verdade, o objeto visado pelo DCT/EB, no referido ajuste, não pode ser caracterizado como desenvolvimento de projetos de pesquisa a ser compartilhado pelo FRF, mas na entrega de produto específico consistente na prestação de serviços de especificação de sistemas, assessoria, fiscalização, operação assistida e treinamento de pessoal. Por sua vez, a FRF não está atuando em conformidade com a sua missão estatutária e seu interesse na prestação dos serviços consiste, de fato, na retribuição pelo seu trabalho, ou seja, na contraprestação pecuniária pelos trabalhos avençados. Caracterizado, portanto, está o vínculo contratual em que o DCT/EB age como tomador de serviços e a FRF, como prestador de serviços, para o qual seria exigível celebração de contrato antecedido de licitação pública, nos termos da Lei 8.666/1993 e legislação correlata. De igual forma, o Convênio 654.191, celebrado entre o DCT/EB e o Ifiex, padece do mesmo vício originário. As especificidades do Sistema de Tratamento de Incidentes desenvolvido pelo Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) no âmbito do referido ajuste, os diversos requisitos, sobretudo aqueles relacionados à segurança da informação, (item 32 deste relatório), bem como a complexidade de desenvolvimento da aplicação não constituem argumento suficiente para justificar a opção pelo convênio em detrimento da celebração de contrato administrativo precedido de confronto licitatório. Muito menos, tais fundamentos justificam a existência de interesses recíprocos entre os dois partícipes. De acordo com o plano de trabalho do referido convênio (fls. 33-34), as atividades previstas são tipicamente caracterizadas como prestação de serviços de TI por abrangerem, em síntese, o desenvolvimento do Sistema de Incidentes (implementação de regras de negócio, personalização de interfaces, concessão de permissões, entre outros requisitos), a integração desse programa com outros 129

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 sistemas, o treinamento de usuários e a implantação da infraestrutura de suporte. Não há evidências de o aludido sistema, uma vez concretizado, vir a ser compartilhado pelo Ifiex em projeto específico de pesquisa ou em iniciativa de fomento ou de inovação. Também não caracteriza a existência de interesse recíproco a previsão, em cláusulas dos instrumentos do Convênio 653.227 e do Convênio 654.191, de registro dos bens materiais adquiridos com recursos dos ajustes no patrimônio da Fundação Ricardo Franco e do Ifiex como ‘Bens de Terceiros’, sob titularidade do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército. Muito menos atende àquela condição a possibilidade de tais produtos serem doados aos referidos parceiros privados, a critério único e exclusivo do DCT/EB. Nenhuma dessas estipulações, a priori, garante o usufruto, por ambos os partícipes, dos resultados oriundos da execução dos objetos dos acordos administrativos. No contexto do resultado do Convênio 654.191, os interesses do DCT/EB e do Ifiex não são coincidentes, mas antagônicos, pois o órgão público age como tomador de serviço de desenvolvimento de sistemas, treinamento e suporte, ao passo que o Ifiex o executa mediante uma contraprestação financeira, a caracterizar a ausência de interesses recíprocos, requisito essencial para celebração de convênios. Logo, o objeto desse ajuste também deveria ter sido adquirido mediante contrato administrativo, antecedido de certame público, de acordo com a Lei 8.666/1993. Quanto à confidencialidade da informação, o convênio celebrado com o Ifiex não apresenta em sua motivação nenhum aspecto relacionado à suposta classificação sigilosa do sistema, como fundamentação (peça 36, p. 10-20). Também não se verifica no convênio celebrado com a Fundação Ricardo Franco menção a tal classificação (peça 40, p. 18-20). Nesse sentido, os dados do sistema de comando e controle C² deveriam ter classificação oficial, nos termos do Decreto 4.553/2002, art. 5º, se esse fosse o caso. Ainda assim, caso os dados fossem realmente considerados sigilosos, o DCT ainda teria a opção de fornecer base de dados fictícia ao contratado, o que possibilitaria o trabalho apenas no código fonte (total ou parcialmente disponibilizado). Também, o próprio instrumento de contrato poderia prever cláusula específica de confidencialidade dos resultados obtidos, a ser obrigatoriamente observado pelo contratado. Nada disso foi feito e, na ausência sequer de indício correlato, não é possível aceitar tal justificativa. Mesmo assim, como bem asseverou a Unidade Técnica, o próprio DCT considerou que o sistema poderia ser mantido por entidade externa, sem qualquer restrição de acesso formalmente definida quanto aos artefatos de engenharia de software ou aos dados. Também em relação ao Convênio 658.571, não se verifica a utilização, pela Fundação Trompowsky, do resultado gerado pelo ajuste. A considerar a natureza do objeto acordado planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais, educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades de execução dos V JMM - não é possível deduzir a fruição, pela entidade privada, dos benefícios produzidos no acordo administrativo, uma vez que os serviços esgotaram-se com a realização do evento desportivo militar. Os benefícios auferidos pela referida Fundação não foram outros que a contraprestação financeira pelos serviços avençados, os quais deveriam ter sido contratados por meio de licitação pública. Por sua vez, o Gabinete do Comandante do Exército atuou como tomador dos serviços prestados pela Fundação Trompowsky, visando garantir a realização de metas definidas de comunicação visual, marketing, educação e comunicação social relacionadas especificamente aos jogos mundiais militares, nada tendo a ver, portanto, com projetos de pesquisa e desenvolvimento a serem implementados e usufruídos posteriormente pela entidade privada. Com efeito, de acordo com o plano de trabalho anexo ao ajuste, as atividades a serem desenvolvidas por essa entidade de apoio foram: 130

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - recrutamento e seleção de profissionais; - elaboração de planos de comunicação de marketing; - formulação e manutenção do portal dos jogos; - provimento de infraestrutura de comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); - criação de peças gráficas e material audiovisual; - serviços profissionais de estilistas; - campanha publicitária; - serviços técnicos na área de TI; - criação da mascote dos jogos; e - treinamento da força de trabalho. Com efeito, tivessem os objetos de todos os convênios em análise sido implementados por meio de contratos administrativos, precedidos de licitação, nos termos da Lei 8.666/1993, da Lei 10.520/2002 e de toda a legislação complementar, deveriam ter sido observados mecanismos muito mais rígidos para seleção e remuneração do fornecedor, assim como para mensuração dos serviços, se comparados aos instrumentos previstos nos normativos que regem os convênios. Por exemplo, em contratos administrativos é obrigatória a apresentação de projeto básico ou de termo de referência com os elementos mínimos que possam caracterizar o objeto e permitir a avaliação dos preços, tendo em conta a composição dos custos unitários. Tais exigências não se incluem, a priori, nas condições necessárias à formalização do convênio. Outro aspecto a corroborar a indevida celebração dos convênios é o fato de grande parte dos itens contemplados nos três ajustes compreender serviços e produtos de tecnologia de informação (TI), amplamente disponíveis no mercado. Assim, caso essas contratações fossem precedidas de confronto licitatório, além das exigências contidas nas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, e no Decreto 5.450/2005, também deveriam observar as boas práticas e orientações normativas para aquisição de serviços e produtos de TI, conforme entendimento firmado no Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário e Instrução Normativa 04, de 19/05/2008. Alguns dos produtos e serviços de tecnologia de informação adquiridos no âmbito dos convênios analisados também são considerados comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade poderiam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais praticadas no mercado. Assim, esses bens e serviços deveriam ser adquiridos mediante pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme exige a Lei 10.520/2002, bem como os Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005. Como bem salientou a Unidade Técnica, no caso do Convênio 654.191, o projeto básico do Sistema de Incidentes previu, no item 6.1 (metodologia de desenvolvimento – fl. 44v), a adoção de processo de desenvolvimento incremental através da utilização de versões evolutivas do sistema. Essa forma de desenvolvimento de software, baseada na produção de diversas versões com acréscimo de funcionalidades em cada uma delas e na construção de diversos artefatos de software, é bastante conhecida no mercado de empresas que prestam esse tipo de serviço, sendo o Rational Unified Process (RUP) o principal exemplo desse tipo de processo. Em relação ao Convênio 658.571, apesar de não existir projeto básico, as etapas “e” e “l” do cronograma físico de execução que integra o Plano de Trabalho (fls. 16-17, anexo 9) contemplam a prestação de serviços de TI relacionados à formulação e manutenção do conteúdo, bem como ao 131

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 suporte do Portal Rio 2011. Entretanto, para auxiliar na execução dessas atividades, existem diversos frameworks para desenvolvimento de portais web, a exemplo do gerenciador de conteúdo Joomla (http://www.joomla.org) que, inclusive, é livre e de código aberto. Esses serviços atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidas e conhecidas e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, enquadrando-se na definição de bens e serviços comuns contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002. Ademais, tais serviços são costumeiramente prestados por empresas pertencentes ao mercado de TI, não requerendo esforços de natureza predominantemente intelectual, onde a arte e a racionalidade humana são essenciais para a sua execução satisfatória. Com relação à responsabilidade dos agentes envolvidos, a Unidade Técnica promoveu o chamamento de ampla gama de gestores públicos que emitiram pareceres técnicos e jurídicos favoráveis à aprovação da minuta dos convênios, daqueles que placitaram a celebração dos termos de convênio, bem como dos dirigentes das entidades privadas que subscreveram os instrumentos de ajuste. Preliminarmente, excluo do polo passivo da presente relação processual os dirigentes da Fundação Ricardo Franco, Sr. Edival Ponciano de Carvalho, do Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex), Sr. Léo José Schneider, e da Fundação Trompowsky, Sr. Antonio Carlos Guelfi. Nenhum desses agentes detinha competência legal para, em nome do Poder Público, decidir unilateralmente pela aprovação das minutas de convênio e pela celebração desses acordos. Ao subscreverem os termos do convênio, esses dirigentes o fizeram em nome das entidades particulares que representam, valendo-se da autonomia privada, não tendo qualquer poder de ingerência na Administração. Portanto, não podem ser responsabilizados pelo Tribunal de Contas da União por eventual prática irregular de gestão, nos termos do artigo 58 da Lei 8.443/1992. Com relação aos agentes públicos que emitiram pareceres técnicos e jurídicos favoráveis à formalização dos acordos de convênio, fazem-se necessárias algumas considerações. Consoante demonstrado no Relatório que antecede a este voto, todos os pareceres jurídicos que subsidiaram a aprovação dos termos dos convênios não analisaram requisito principal para celebração desse tipo de ajuste: a existência de interesses recíprocos entre os partícipes no compartilhamento do resultado do objeto, em alinhamento com suas finalidades institucionais. Os seguintes atos administrativos de caráter opinativo ressentiram-se da referida lacuna grave na fundamentação jurídica: - em relação ao Convênio 653.227, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco: . Parecer Jurídico143. A5.3, elaborado pelo então Assessor Jurídico do DCT/EB, Evilásio dos Santos Moura (fls. 16-18, anexo 7), aprovado pelo Chefe da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, Marcos Antônio Gomes Pita; - em relação ao Convênio 654.191, firmado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex): . Parecer Jurídico 240 A5.3, de 23/11/2009, elaborado pelo então Assessor Jurídico do DCT/EB, Evilásio dos Santos Moura (fls. 16-18, anexo 7), aprovado pelo Chefe da Assessoria Jurídica do DCT/EB à época, Marcos Antônio Gomes Pita; . Parecer 520-2009-Vch/Ajur, de 2/12/2009, elaborado pelo entaão Adjunto da Assessoria Jurídica do Estado Mario do Exército (EME), Walisson D´Arc Moizés, aprovado pelo Chefe da Assessoria Jurídica do Estado Maior do Exército (EME) à época, Marcos Aurélio Barbosa dos Reis. 132

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - em relação ao Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky: . Parecer 2.113/CJ, de 23/12/2009 (peça 32, p.23), elaborada pelo então Assessor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército, Euler José Leal dos Reis, aprovado pelo Consultor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército à época, Altair Pedro Pires da Motta. . Justificativa Técnica favorável à celebração do convênio, elaborada pelo então Ordenador de Despesas do Gabinete do Comandante do Exército, José Maria Fernandes de Amorim. Apesar de todos os pareceres haverem instruído os fundamentos dos atos decisórios que aprovaram a celebração dos acordos impugnados, não vejo como responsabilizar os servidores públicos emitentes que não tinham prerrogativa legal para exarar, em caráter prévio e conclusivo, opinião jurídica sobre a aprovação de minutas de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres a serem firmados pela Administração. Conforme dispõe o artigo 2º, inciso II, alínea “b”, c/c artigo 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia Geral da União), e orientação normativa da Advocacia Geral da União, expressa nas Notas DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007- SFT e 191/2008MCL, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são de competência exclusiva da Advocacia-Geral da União, dentre as quais se inclui a emissão de parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Assim, tais atribuições não podem ser substituídas pelas opiniões emitidas pelos adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito, sendolhes facultado, no máximo, auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros do AGU: Lei Complementar 73/1993 Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende: I - (...) II - órgãos de execução: (...) b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas; (...) Capítulo VI Das Consultorias Jurídicas Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente: (...) VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e EstadoMaior das Forças Armadas: a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;” Lei 8.666/1993 “Art. 38. (...) 133

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” NOTAS DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007-SFT E Nº 191/2008-MCL “ASSESSORAMENTO JURÍDICO. COMANDOS MILITARES. BACHARÉIS EM DIREITO. COMPETÊNCIA. 1. As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são exclusivas da Advocacia-Geral da União. 2. Os adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito podem auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU. 3. Todos os processos administrativos serão obrigatoriamente encaminhados aos órgãos consultivos da AGU para manifestação conclusiva, tendo havido ou não a análise jurídica feita no âmbito dos órgãos militares, de caráter auxiliar. 4. Necessidade de revisão dos Despachos do Consultor-Geral da União nº 624/2005 e nº 909/2005, na parte em que afasta o assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União, nas hipóteses de licitações idênticas e repetidas, com vistas a manter a atuação desta Instituição em todos os processos licitatórios, conforme determina o art. 38, par. único, da Lei nº 8.666/93.” Nesse sentido, também se posicionou Supremo Tribunal Federal ao aprovar, em sessão plenária, o MS 24.584-1 – Distrito Federal (Relator: Min. Marco Aurélio; in DJe 112 de 19/06/2008, publicado em 20/06/2008): “ADVOGADO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE – ARTIGO 38 DA LEI N° 8.666/93 – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.” Ao acompanhar a proposta do Relator, o Ministro Joaquim Barbosa, em voto vista, salientou a caracterização legal do parecer jurídico como ato administrativo de caráter obrigatório ou vinculante, no sentido de exigir a análise prévia e a aprovação de minuta de editais de licitação, de contratos, acordos, convênios ou ajustes, a fim de também atrair a responsabilidade do parecerista pelo compartilhamento do poder administrativo: “Examino a lei de regência da matéria. Diz o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 (com a redação dada pela Lei 8.883/94) : “As minutas de editais de licitação, bem como as os contratos, acordos, convênios ou ajustes deem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração” A exigência legal de aprovação das minutas pela assessoria jurídica da Administração caracteriza, sem dúvida, a vinculação do ato administrativo ao parecer jurídico favorável. Note-se que a lei não se contenta em estabelecer a obrigatoriedade da 134

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 mera existência de um parecer jurídico de conteúdo opinativo ou informativo. Não. Ela condiciona a prática dos atos ao exame e à aprovação do órgão jurídico. Na esteira do que já afirmei no meu voto, essa vinculação gera um compartilhamento do poder administrativo entre o administrador e o Procurador ou chefe da assessoria jurídica, cujo parecer definitivo condiciona a prática do poder administrativo.” Ausente, portanto, o requisito de imputabilidade administrativa dos servidores Evilásio dos Santos Moura, Marcos Antônio Gomes Pita, Walisson D´Arc Moizés, Marcos Aurélio Barbosa dos Reis, Euler José Leal dos Reis e José Maria Fernandes de Amorim por absoluta falta de competência para prática de ato administrativo a que se refere o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Caracterizada está a emissão de pareceres jurídicos de caráter meramente opinativo, razão pela qual no há substrato normativo que enseje imputação por eventual desídia no cumprimento de dever legal. Por essa razão, excluo do polo passivo da relação processual os referidos agentes públicos. Entretanto, a emissão de parecer jurídico sobre minutas de convênios sem a necessária intervenção obrigatória de órgão da AGU em matéria de sua exclusiva alçada, como verificado nos Convênios 653.227 e 654.191, é questão que remete à apuração de possível responsabilidade disciplinar dos envolvidos. Assim, dou conhecimento desse fato à Advocacia Geral da União, à Controladoria Geral da União e ao Comando do Exército acerca de possível usurpação de competência quanto à emissão de pareceres jurídicos no âmbito dos Convênios 653.227 e 654.191, sem a obrigatória manifestação prévia e conclusiva de órgão da AGU, em desacordo com o artigo 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar 73/1993, e orientação normativa da Advocacia Geral da União, expressa nas Notas DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007- SFT e 191/2008-MCL, para adoção das providências que entender cabíveis. A mesma exclusão de imputabilidade, porém, não se aplica ao servidor Altair Pedro Pires da Motta, pois, na condição de Consultor Jurídico do Gabinete do Comandante do Exército, integrava órgão de execução da AGU. Logo, o agente público tinha obrigação legal de examinar prévia e conclusivamente a minuta do Convênio 658.571, que lhe fora submetida. Ao anuir ao Parecer 2.113/CJ, de 23/12/2009, o Sr. Altair Pedro Pires da Motta assumiu integralmente a responsabilidade pelas opiniões nele expressas, chegando a afirmar, em sua defesa, a existência de interesses recíprocos entre os convenentes, conforme se extrai da peça 65, p. 8: “Sobreleva ter em mente, nesse passo, que a convenente, consoante já frisado, é uma Fundação de Apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, conforme Portaria Conjunta n° 1.297, de 2 de setembro de 2010 (D.O.U. de 3 de setembro de 2010), estando o seu objetivo social totalmente alinhado com a finalidade do convênio celebrado, estando caracterizado, de plano, o interesse recíproco em regime de mútua colaboração para a execução do convênio n° 658.571-Siafi, eis que ao interesse do EB em realizar com sucesso os V JMM correspondia o interesse da FT em disponibilizar todo seu aparato físico e técnico na execução das ações de infraestrutura tecnológica, permitindo o aprimoramento institucional e técnico de seus quadros, estando presentes, pois, os aspectos fundamentais para a celebração do ajuste de vontade, isto é, o interesse recíproco, a descentralização física e o regime de mutua cooperação.” O referido agente sustenta, ainda, caber ao próprio convenente a avaliação da reciprocidade de interesses (peça 65, p. 9): 135

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 “Assim sendo, resta claro que a ausência de expressa afirmação no parecer no tocante a interesse recíproco não tem na espécie maior significado, visto que a análise considerou a premissa estabelecida no art. 15 da Portaria Interministerial 127/2008, segundo o qual o interesse recíproco em regime de mútua cooperação deve ser avaliado pela entidade proponente.” Tendo por base os critérios consagrados na legislação, na jurisprudência deste Tribunal e na doutrina, carecem de razoabilidade jurídica os fundamentos utilizados pelo responsável como favoráveis à celebração do termo de convênio. O agente considerou presentes os interesses recíprocos entre os partícipes com supedâneo, tão somente, no alinhamento temático do objeto do ajuste às finalidades institucionais dos convenentes. Não examinou o teor do objeto do ajuste administrativo, a natureza dos serviços avençados, se antagônicos ou convergentes. Não adentrou no exame dos benefícios resultantes da execução do acordo que deveriam ser compartilhados por ambos os acordantes, senão pela vaga e imprecisa afirmação de a execução do ajuste trazer a aprimoramento institucional e técnico dos quadros da convenente. Por fim, o responsável deixou de ressaltar aspectos fundamentais sobre o tema, trazidos pela própria legislação, orientações extraídas das decisões do TCU e da própria doutrina. Uma vez que a Fundação Trompowsky é fundação de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994, deveriam suas atividades e apoio à instituição pública apoiada estarem restritas à realização projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Entretanto, a natureza corriqueira das atividades constantes da proposta de plano de trabalho, anexa ao Convênio 658.571, não condize com aquelas finalidades, bem como caracteriza nítido interesse contratual na contraprestação financeira dos serviços a serem avençados. Assim, o posicionamento favorável à formalização do termo de convênio contraria flagrantemente a jurisprudência do TCU ,a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário, por albergar a possibilidade de utilização de fundação de apoio para prestação de atividades corriqueiras da instituição pública, estranhas às finalidades autorizadas pela lei de regência, com burla ao procedimento licitatório. As graves lacunas verificadas no parecer do consultor jurídico conduzem-me à convicção de ocorrência de erro grosseiro e de ausência de diligência mínima no cumprimento do mister legal. Considerando que o parecer jurídico em que se alega respaldar o ato impugnado não foi devidamente fundamentado, não defende tese aceitável, tampouco está alicerçado em doutrina e jurisprudência, não cabe afastar a responsabilidade e a culpabilidade do emissor, tampouco do gestor que o acolheu como motivo para celebração do Convênio 658.571. Nessa linha, trilham os Acórdãos do Plenário deste Tribunal: 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007 e 940/2010. Logo, também incide na mesma responsabilidade o Chefe do Gabinete do Comandante do Exército, Joaquim Silva e Luna, por ter assinado o Convênio 658.571, firmado entre o Gabinete do Comandante do Exército e a Fundação Trompowsky, sem estar claramente demonstrada a presença de interesses recíprocos entre os partícipes. O fato de o Sr. Joaquim Silva e Luna haver-se escudado em pareceres jurídicos precedentes como fundamento para autorizar a celebração do termo de convênio no o exime da responsabilidade de avaliar o preenchimento de requisitos essenciais à formação do enlace administrativo. Não se está a exigir do gestor o exame de detalhes das muitas minutas de ajustes ou acordos administrativos que lhe sejam submetidas à aprovação, cuja análise detida é efetuada pelas instâncias técnicas a ele subordinadas. O que se impõe ao Administrador médio, isto sim, é a avaliação concreta de ponto fundamental que autorizaria ou não formação do convênio administrativo. A vinculação imposta pelo artigo 38 da Lei 8.666/1993 em condicionar a celebração do ajuste à prévia aprovação da minuta do instrumento pelo órgão jurídico competente não exonera a autoridade superior de verificar a presença 136

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 de pressuposto essencial à formalização do acordo, sem a qual o próprio administrador deverá discordar do parecer precedente, ordenando, em despacho fundamentado, a adoção das medidas corretivas. Nesse aspecto, descurou o responsável do poder de supervisão ao deixar de analisar a efetiva existência de interesse recíproco entre os partícipes pois : - os objetivos constantes do plano de trabalho da Fundação Trompowsky nada a tinham a ver com o desenvolvimento de projeto específico de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional daquela entidade, razão de ser da criação daquela entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Ao contrário, as atividades acordadas entre os partícipes eram corriqueiras, portanto, sujeitas a contratação administrativa mediante prévio certame licitatório (peça 32, p. 37-39), tais como recrutamento e seleção de profissionais; elaboração de planos de comunicação de marketing; formulação e manutenção do portal dos jogos; provimento de infraestrutura de comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); criação de peças gráfica e material audiovisual; serviços profissionais de estilistas; campanha publicitária; serviços técnicos na área de TI; criação do mascote dos jogos; e treinamento da força de trabalho. - a depreender da proposta da entidade de apoio, era nítido interesse contratual da Fundação Trompowsky na contraprestação financeira dos serviços a serem ajustados; - não bastava a simples pertinência temática do objeto com as finalidades das instituições convenentes, devendo, ainda, ser comprovada a efetiva possibilidade de compartilhamento dos resultados advindos da execução do objeto por ambos os partícipes. Ao discorrer sobre os deveres implícitos do Poder Hierárquico, Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro" (São Paulo: Malheiros, 18ª edição; fls. 106/107), destacou algumas das obrigações da autoridade superior: "Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores. Fiscalizar é vigilar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa. (...) Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante provocação do interessado. A revisão hierárquica é possível quanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular, isto é, não fez nascer para o destinatário um direito oponível à Administração (CF, art. 5º, XXXVI; art. 6º da Lei de Introdução da Código Civil; Súmula 473 do STF). ” Dessa forma, não cabe ao superior hierárquico o papel meramente figurativo de referendar atos administrativos, sobretudo eivados de graves irregularidades, bastando, para tal, escudar-se em pareceres favoráveis de instâncias inferiores. Incumbe a essa autoridade exercer o papel de direção, coordenação e supervisão dos trabalhos, corrigindo, se necessário, as graves lacunas ou omissões eventualmente incorridas por seus subordinados, sobretudo aquelas que ostentem fragrante ilegalidade, como a verificada nestes autos. Cuida-se de cadeia decisória que implica, sempre, o controle recíproco 137

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 dos atos administrativos a fim de ser aperfeiçoado o procedimento administrativo e alcançado o desiderato público. Dada a gravidade dos fatos, materialidade dos valores envolvidos e o grau de reprovação das condutas, rejeito as razões de justificativa apresentadas por Altair Pedro Pires da Motta e por Joaquim Silva e Luna, bem como lhes aplico sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, respectivamente, nos valores de R$ 3.000,00 (três mil reais) e R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a serem recolhidos aos cofres do Tesouro Nacional na forma da legislação em vigor. O mesmo raciocínio jurídico aplica-se ao então Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB), Augusto Heleno Ribeiro Pereira, por ter assinado o Convênio 653.227, firmado entre o DCT/EB e a Fundação Ricardo Franco, bem como o Convênio 654., celebrado entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex). No caso desses últimos convênios, o responsável atraiu inteiramente para si a responsabilidade pela aprovação dos acordos administrativos sem a obrigatória análise prévia e conclusiva das respectivas minutas por órgão de consultoria jurídica da AGU. Mesmo assim, os pareceres jurídicos que subsidiaram a decisão do gestor carecem dos mesmos fundamentos aptos a demonstrar a existência de interesses recíprocos. Valem, aqui, as mesmas considerações para afirmar a ausência de diligência mínima do gestor em avaliar a existência de requisito essencial à celebração dos termos de convênio, aspectos esses não enfrentados no Parecer 143 A5.3, o qual analisou a minuta do Convênio 653.227, bem como nos Pareceres 240 A5.3 e 520-2009/Vch/Ajur, que examinaram a minuta do Convênio 654.191. Em sua defesa, o responsável não logrou afastar a presença de interesses antagônicos entre os partícipes, na medida em que a natureza das atividades avençadas não condizia com enquadramento nas finalidades institucionais dos agentes privados. Muito menos o referido agente demonstrou interesse recíproco consistente no compartilhamento dos resultados obtidos por ambos os partícipes. Como já salientado neste voto, a posição das entidades de apoio nos aludidos convênios era a de prestador de serviço cujo anseio, no caso concreto, não foi outro que a contraprestação financeira pela realização do objeto. De igual forma, o anseio do DCT/EB era a entrega dos serviços e produtos adstritos à realização do V Jogos Mundiais Militares. Sobre a alegada confidencialidade da informação, conforme já salientei neste voto, nem o convênio celebrado com a Fundação Ricardo Franco, nem o convênio firmado com o Ifiex apresentaram em sua motivação aspecto relacionado à suposta classificação sigilosa do sistema, como fundamento para a celebração do ajuste. Nesse sentido, os dados do sistema de comando e controle C² deveriam ter classificação oficial, nos termos do Decreto 4.553/2002, art. 5º, se esse fosse o caso. Ainda assim, caso os dados fossem realmente considerados sigilosos, o DCT ainda teria a opção de fornecer base de dados fictícia, o que possibilitaria o trabalho apenas no código fonte (total ou parcialmente disponibilizado). Também, o próprio instrumento de contrato poderia prever a confidencialidade dos produtos e serviços gerados, a ser obrigatoriamente observado pelo contratado. Nada disso foi feito e na ausência sequer de indício correlato, não é possível aceitar tal justificativa, até porque, conforme apurado pela Unidade Técnica, o próprio DCT considerou que o sistema poderia ser mantido por entidade externa, sem qualquer restrição de acesso formalmente definida quanto aos artefatos de engenharia de software ou aos dados. Por esses motivos, também rejeito as razões de justificativa apresentadas por Augusto Heleno Ribeiro Pereira e lhe aplico sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, cujo valor arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ser recolhido aos cofres do Tesouro Nacional na forma da legislação em vigor. 138

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Desde logo, com fundamento no artigo 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, autorizo o desconto das dívidas nos vencimentos dos responsáveis apenados, observados os limites previstos na legislação pertinente, caso não sejam atendidas as notificações nos prazos fixados. Considerada a ilegalidade da celebração dos Convênios 653.227, 654.191, e 658.571, pelos motivos já declinados neste voto, perdem suporte lógico as propostas da Unidade Técnica de ciência aos órgãos responsáveis sobre violação de dispositivos específicos aplicáveis a ajustes administrativos da espécie, como sugerido em relação ao Achado de Auditoria 2.1 “Detalhamento insuficiente dos custos envolvidos na celebração dos convênios, em desacordo com o art. 1º, § 1º, inciso XX da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008” e ao Achado de Auditoria 2.5 “Não utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios (Siconv), conforme exigem o 6.619 e a Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 342, ambos de 2008 (Achado 2.5.). Isso porque a verificação do cumprimento de preceitos normativos inerentes a convênios pressupõe que tais acordos, no caso concreto, tenham sido validamente formados, o que não ocorreu na situação vertente. Assim, as falhas verificadas nos Achados de Auditoria 2.2 e 2.5 devem ser aproveitadas como oportunidades de melhoria para cientificar os órgãos responsáveis sobre a necessidade de observar os preceitos normativos indicados quando da celebração de futuros termos de convênios validamente firmados segundo os pressupostos estabelecidos no artigo 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e no art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011. Quanto aos Achados de Auditoria 2.3, 2.4, 2.7, 2.8 e 2.9, adiro, com os ajustes de forma, às propostas de encaminhamento sugeridas pela instrução, por representarem determinações específicas de exclusão de pagamentos indevidos com recursos dos convênios e para cumprimento de regras estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos. Com relação ao Achado 2.6 – contratação emergencial por dispensa de licitação, sem a observância das formalidades estabelecidas no parágrafo único do artigo 26 da Lei 8.666/1993 e sem a comprovação de a avença ser o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco iminente detectado, conforme Decisão 347/1994-TCU-Plenário – divirjo do encaminhamento alvitrado pela Unidade Técnica pelas razões a seguir expostas. Nos termos da Cláusula Terceira, item II, alínea “m” do Convênio 654.191 (anexo 8, fl. 11), celebrado entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), a entidade convenente obrigou-se a: m) somente contratar obras, compras, serviços e alienações com os recursos oriundos do DCT, mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o emprego da modalidade pregão (...) sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica (...) Durante a execução do convênio, o referido Instituto realizou contratação direta da empresa Jurema Design & Web Ltda., no valor de R$ 76.000,00, para reforma de suas instalações, destinadas a abrigar equipe técnica dos V JMM. O fundamento jurídico para a dispensa de licitação foi situação emergencial prevista no artigo 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Entretanto, segundo o Relatório de Inspeção, o Ifiex deixou de observar as seguintes formalidades essenciais estabelecidas no parágrafo único do artigo 26 da Lei 8.666/1993 e a orientação normativa firmada na Decisão 347/1994-TCU-Plenário, quais sejam: - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa de licitação (art. 26, inciso I, da Lei 8.666/1993); - razão da escolha do fornecedor ou executante (art. 26, inciso II, da Lei 8.666/1993); 139

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 - justificativa do preço contratado (art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993), considerando que as propostas apresentadas como orçamento da obra, constantes da primeira prestação de contas parcial do convênio, não serviriam como condição para a eficácia do ato de dispensa por possuírem datas posteriores (4 e 5/1/2010) ao efetivo início de pagamento da empresa contratada (29/12/2009). Além disso, não foi apresentado projeto básico que daria origem à contratação que pudesse aferir a razoabilidade do custo estimado (art. 7º, inciso I e § 9º, da Lei 8.666/1993); - demonstração de que o objeto avençado seria o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado (Decisão 347/1994-TCU-Plenário). Ao analisar a defesa do dirigente do Ifiex que ratificou a dispensa da licitação, Sr. Léo José Schneider, a instrução propõe a rejeição parcial das respectivas razões de justificativa e aplicação de multa ao responsável, com supedâneo no artigo 58, inciso III, da Lei 8.443/1992 (“ato de gestão ilegítimo e antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário”). Ainda que se considere superado o vício original da celebração do Convênio 654.191, destituído de interesses recíprocos entre os partícipes, cabem algumas objeções à proposta de penalização do agente privado pela prática dos atos ilícitos apurados neste processo de fiscalização. A posição jurídica singular ocupada pelos convenentes privados, normalmente, não os sujeita à responsabilização, perante o TCU, pela prática de atos de gestão típicos de agentes públicos. Isso decorre do fato de tais entes privados não estarem submetidos a uma plêiade de normas de Direito Administrativo e Financeiro, cuja observância rigorosa e detalhada é exigida dos gestores públicos. Para os convenentes privados, ainda que investidos na função temporária de administração de recursos públicos, a própria norma reguladora de convênios se encarregou de estabelecer o feixe mínimo de obrigações a serem cumpridas pelos referidos entes, em razão de o regime e a estrutura dessas instituições serem diferenciadas da Administração Pública. Nesse sentido, ex vi do artigo 116 da Lei 8.666/1993, as disposições do Diploma Legal de Licitações e Contratos aplicam-se, no que couber, aos convênios e outros instrumentos similares: “Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.” Ao regulamentar o dispositivo legal, o artigo 11 do Decreto 6.170/1995 não estendeu à instituição privada sem fins lucrativos a obrigatoriedade de observar todas as regras Lei 8.666/1993, senão aos princípios reitores da licitação e contratação públicas: “Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.” Assim, coerentemente com a legislação aplicável à espécie, a Cláusula Terceira, item II, alínea “m” do Convênio 654.191 deve ser interpretada quanto à obrigatoriedade do convenente pautar a realização da despesa pública de acordo com os princípios gerais de licitação e de contratos administrativos referenciados no artigo 11 do Decreto 6.170/1995, sendo necessária, no mínimo, a realização da cotação prévia dos preços de mercado antes da celebração do contrato. Nessa diretriz, não vislumbro que os atos praticados pelo responsável tenham conspurcado os aludidos princípios, tampouco prejudicada a aferição prévia dos preços de mercado. Não foi identificado qualquer dano aos cofres da União em razão da contratação direta da empresa Jurema 140

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 Design & Web Ltda., efetuada pelo Ifiex, durante a execução do Convênio 654.191. Houve cotação de preços, ainda que realizada de forma singela e expedita. A escolha da empresa contratada encontra-se justificada. Para a contratação direta, foram ainda explicitadas razões fundamentadas quanto à inadiável necessidade da reforma das instalações da entidade parceira, pois, em 15/12/2009, o Coordenador-Geral do Projeto de Comando e Controle (C2) solicitou ao Ifiex, conforme documento em anexo (fl. 138), a realização de obras de adaptação com a máxima urgência possível para alocar a equipe dos V JMM, enfatizando que, caso não ocorressem as obras até o final de dezembro, acertadamente ensejaria o insucesso na especificação e consequente montagem da infraestrutura tecnológica para os V JMM. Nessa conjuntura, relevo a punibilidade pela falta de apresentação de detalhado projeto básico, com todos os elementos a ele inerentes, ante a pequena monta do valor da contratação, R$ 76.000,00, a ausência de comprovado dano ao Erário decorrente da aludida avença e a situação de urgência justificada nestes autos. IV Por fim, estando os autos em meu gabinete, a Fundação Ricardo Franco requereu ingresso neste processo como terceiro interessado. Em seu pleito, a entidade não demonstrou, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no feito, conforme exige o § 1º do art. 146 do RITCU, tampouco evidenciou possível lesão a direito subjetivo que possa resultar da apreciação deste processo de fiscalização. O fato de a Fundação Ricardo Franco haver firmado o Convênio 653.227 – Siafi com o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, por si só, não a habilita à condição de terceiro interessado, mesmo porque não há qualquer proposta de deliberação tendente a afetar diretamente o patrimônio jurídico constituído por aquela entidade privada, oriundo da relação estabelecida no referido acordo administrativo. Por esse motivo, indefiro o pedido de ingresso nos autos, formulado pela Fundação Ricardo Franco. Ante o exposto, voto por que o Tribunal acolha a minuta de deliberação que ora submeto à apreciação do Plenário. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de novembro de 2013. WALTON ALENCAR RODRIGUES Relator 141

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 ACÓRDÃO Nº 3241/2013 – TCU – Plenário 1. Processo nº TC 027.630/2010-2. 1.1. Apenso: 032.558/2011-2 2. Grupo II – Classe de Assunto II: Relatório de Inspeção. 3. Interessados/Responsáveis: 3.1. Responsáveis: Altair Pedro Pires da Motta (062.647.007-20); Antonio Carlos Guelfi (101.051.74904); Augusto Heleno Ribeiro Pereira (178.246.307-06); Edival Ponciano de Carvalho (027.827.31734); Euler José Leal dos Reis (342.922.681-34); Evilásio dos Santos Moura (579.140.873-00); Joaquim Silva e Luna (334.864.767-34); Jose Maria Fernandes de Amorim (318.478.117-87); Leo José Schneider (092.813.980-87); Marcos Antonio Gomes Pita (843.991.477-68); Marcos Aurélio Barbosa dos Reis (816.425.806-78); Walisson D'arc Moizés (002.753.247-02). 4. Órgão: Ministério da Defesa (vinculador). 5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Obras 3 (SECOB-3). 8. Advogados constituídos nos autos: Samira Lana Seabra – OAB/DF 32.970; Luís Fernando Belém Peres – OAB/DF 22.162. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se aprecia Relatório de Inspeção realizada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia de Informação (Sefti), com o propósito de verificar a regularidade dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, bem como avaliar o controle de recebimento de equipamentos de tecnologia de informação (TI) adquiridos nos referidos ajustes, todos celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), evento ocorrido na cidade do Rio de Janeiro, no período de 16 a 24 de julho de 2011. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão ordinária do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. indeferir o pedido de ingresso nos autos como terceiros interessado, formulado pela Fundação Ricardo Franco, ante a ausência dos pressupostos definidos no art. 146, § 1º, do Regimento Interno do TCU; 9.2. excluir do polo passivo da presente relação processual Euler José Leal dos Reis, Evilásio dos Santos Moura, José Maria Fernandes de Amorim, Marcos Antonio Gomes Pita, Marcos Aurélio Barbosa dos Reis e Walisson D'arc Moizés quanto à imputação de prática de ato irregular consistente na emissão de pareceres técnicos e jurídicos favoráveis à aprovação da minuta dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.3. excluir do polo passivo da presente relação processual Antonio Carlos Guelfi, Edival Ponciano de Carvalho e Leo José Schneider quanto à imputação de prática de ato irregular consistente na assinatura dos instrumento de Convênio 653.227, 654.191 e 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.4. acolher as razões de justificativa apresentadas por Leo José Schneider quanto às irregularidades apontadas em relação à contratação emergencial por dispensa de licitação, havida no âmbito do Convênio 654.191, sem a observância das formalidades estabelecidas no parágrafo único do 142

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 artigo 26 da Lei 8.666/1993 e sem a comprovação de a avença ser o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco iminente detectado, conforme Decisão 347/1994-TCU-Plenário; 9.5. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Altair Pedro Pires da Motta pela emissão de parecer jurídico favorável à aprovação da minuta do Convênio 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.6. aplicar a Altair Pedro Pires da Motta sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 9.7. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Joaquim Silva e Luna pela aprovação do termo de Convênio 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.8. aplicar a Joaquim Silva e Luna sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 4.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 9.9. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Augusto Heleno Ribeiro Pereira pela aprovação dos termos de Convênio 653.227 e 654.191, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.10. aplicar a Augusto Heleno Ribeiro Pereira sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 4.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 9.11. autorizar, desde logo, com base no artigo 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, o desconto das dívidas nos vencimentos dos responsáveis apenados, observados os limites previstos na legislação pertinente, caso não sejam atendidas as notificações nos prazos fixados; 9.12. determinar ao Comando do Exército que oriente os órgãos e entidades sob sua subordinação a: 9.12.1. absterem-se de celebrar convênios destituídos de interesses recíprocos entre os partícipes, em obediência ao disposto no artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e no art. 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011 ; 9.12.2. contratarem a prestação de serviços e o fornecimento de bens da área de tecnologia de informação (TI) considerados comuns mediante prévia licitação realizada na modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, em cumprimento ao disposto na Lei 10.520/2002, bem como nos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005; 143

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 9.12.3. efetuarem o recebimento provisório e definitivo dos bens de tecnologia de informação adquiridos pela Força Terrestre, alocando, em especial, pessoal detentor de conhecimento técnico suficiente para avaliar a adequação dos mesmos às suas especificações, bem como outros aspectos relacionados à qualidade, a fim de dar cumprimento ao disposto no artigo 73, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993; 9.12.4. comprovarem a vantagem da adesão a atas de registro de preço de outros órgãos e entidades da Administração Pública para aquisição de bens ou serviços de tecnologia de informação, com vistas a verificar a compatibilidade dos respectivos valores aos preços de mercado, em cumprimento ao artigo 15, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c artigo 22 do Decreto 7.892/2013; 9.13. dar ciência ao Comando do Exército sobre a necessidade de os órgãos e entidades sob sua subordinação observarem os preceitos normativos, abaixo indicados, quando da celebração de futuros termos de convênios validamente firmados segundo os pressupostos estabelecidos no artigo 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e no artigo 1º, § 2º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 507/2011, a saber: 9.13.1. exigir das entidades convenentes a apresentação de projeto básico ou de termo de referência, contemplando, além dos elementos necessários à plena caracterização do objeto, os orçamentos detalhados para a aquisição de bens ou serviços de tecnologia da informação (TI), com a composição de todos os custos necessários à execução da finalidade do ajuste, a fim de possibilitar a avaliação do valor do bem ou serviço, em cumprimento ao artigo 1º, § 2º, incisos XXI e XXVI, c/c caput do art. 37 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; 9.13.2. utilizar o Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse do Portal dos Convênios (Siconv) para cadastro e acompanhamento dos futuros convênios que envolvam a aquisição de bens ou serviços de tecnologia de informação, em observância ao artigo 13 do Decreto 6.170/2007 e ao artigo 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; 9.13.3. exigir das entidades convenentes a realização de pagamentos a fornecedores e a prestadores de serviços exclusivamente a partir das contas específicas dos convênios, não sendo permitida a transferência de recursos para contas de terceiros ou para contas particulares próprias das convenentes a título de intermediação ou de pagamento de despesas operacionais administrativas, conforme artigo 10, § 3º, incisos I e II, do Decreto 6.170/2007 e artigo 64, § 2º, inciso I, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; 9.14. determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT/EB) a adoção das seguintes providências: 9.14.1 exigir das entidades convenentes, na apresentação ou na análise das prestações de contas finais dos Convênios 653.227 e 654.191, relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos às contas particulares dessas entidades, incluindo os valores referentes aos dispêndios operacionais administrativos, considerando que tais entidades são obrigadas a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do artigo 54 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, do artigo 72 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011, devendo ser restituídos às contas desses convênios todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas; 9.14.2. apurar, no âmbito dos Convênios 653.227 e 654.191, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias nas respectivas contas específicas, em desconformidade com os artigos 39, inciso VII, 144

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 e 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, e com os artigos 52, inciso VII, e 54, parágrafos 1º e 4º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011, promovendo, se necessário, o ressarcimento dos pagamentos indevidos às contas vinculadas aos referidos ajustes; 9.14.3. apurar, no âmbito do Convênio 654.191, a ocorrência de despesa no valor de R$ 6.162,00, pago à empresa Agência 2A para envelopamento de micro-ônibus com o objetivo de divulgação dos V JMM, com vistas a requerer o ressarcimento desse valor à respectiva conta do convênio, nos termos do artigo 55 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, e do artigo 70 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011, em decorrência de essa despesa não guardar relação com o objeto do convênio ou com as atividades previstas em seu plano de trabalho; 9.14.4. encaminhar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da notificação, as prestações de contas finais dos Convênios 653.227 e 654.191, com análise conclusiva do órgão tomador sobre a regularidade da aplicação dos recursos federais no âmbito dos referidos ajustes, incluindo as informações acerca das providências adotadas em relação as determinações exaradas nos subitens 9.14.1, 9.14.2 e 9.14.3. deste Acórdão, alertando o responsável que o descumprimento injustificado dessa medida poderá sujeitá-lo a penalidade prevista no artigo 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992; 9.15. determinar ao Gabinete do Comandante do Exército a adoção das seguintes providências: 9.15.1 exigir da entidade convenente, na apresentação ou na análise da prestação de contas final do Convênio 658.571, relação detalhada das despesas relacionadas aos valores retidos ou transferidos à conta particular dessa entidade, incluindo os valores referentes aos dispêndios operacionais administrativos, considerando que a convenente é obrigada a manter e a apresentar todos os documentos necessários para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, nos termos do artigo 54 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, do artigo 72 da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011, devendo ser restituídos à conta do convênio todos os recursos referentes às despesas que não sejam comprovadas; 9.15.2. apurar, no âmbito do Convênio 658.571, a ocorrência de cobranças de tarifas bancárias na respectiva conta específica, em desconformidade com os artigos 39, inciso VII, e 42, parágrafos 1º e 5º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, e com os artigos 52, inciso VII, e 54, parágrafos 1º e 4º, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011, promovendo, se necessário, o ressarcimento dos pagamentos indevidos à conta vinculada ao referido ajuste; 9.15.3. encaminhar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da notificação, a prestação de contas final do Convênio 658.571, com análise conclusiva do órgão tomador sobre a regularidade da aplicação dos recursos federais no âmbito do referido ajuste, incluindo as informações acerca das providências adotadas em relação as determinações exaradas nos subitens 9.15.1 e 9.15.2 deste Acórdão, alertando o responsável que o descumprimento injustificado dessa medida poderá sujeitá-lo a penalidade prevista no artigo 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992; 9.16. dar ciência ao Gabinete do Comandante do Exército Brasileiro de que a insuficiência de informações acerca da integração dos sistemas SGO, SID e SIR com o Sistema de Incidentes, identificada no Termo de Referência do Pregão 16/2010 - Salc/Ba Adm Ccomgex, afronta o art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993; 145

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.630/2010-2 9.17. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) e à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF) a criação de controles que impeçam o cadastramento de convênios por meio do Sistema Integrado de Administração Pública e Serviços Gerais (Siasg) ou do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) para os tipos de convênio que já são plenamente passíveis de cadastro e acompanhamento pelo Portal dos Convênios, com vistas a garantir eficácia ao art. 13 do Decreto 6.170/2007 e ao art. 3º da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 507/2011; 9.18. determinar à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) que: 9.18.1. realize o monitoramento das determinações contidas no subitem 9.13 e 9.14 deste Acórdão; 9.18.2. em ação de controle específica, avalie a regularidade das prestações de contas finais dos Convênios 653.227, 654.191 e 658.571, tendo por base os pareceres dos respectivos órgãos repassadores, bem como a conformidade legal das contratações de fornecimento de bens e de serviços de tecnologia de informação, especificados pela Fundação Ricardo Franco, cuja materialidade remonta a expressiva quantia de R$ 65.861.845,96; 9.19. informar à Advocacia Geral da União, à Controladoria Geral da União e ao Comando do Exército sobre possível usurpação de competência quanto à emissão de pareceres jurídicos no âmbito dos Convênios 653.227 e 654.191, sem a obrigatória manifestação prévia e conclusiva de órgão da AGU, em desacordo com o artigo 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar 73/1993, e orientação normativa da Advocacia Geral da União, expressa nas Notas DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007- SFT e 191/2008-MCL, para adoção das providências disciplinares que entenderem cabíveis. 9.20. enviar cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Controle Interno do Comando do Exército, ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB), ao Gabinete do Comandante do Exército, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), à Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda (STN/MF) e à Advocacia-Geral da União; 9.21. arquivar os presentes autos. 10. Ata n° 47/2013 – Plenário. 11. Data da Sessão: 27/11/2013 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3241-47/13-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge e Ana Arraes. 13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira. (Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ na Presidência WALTON ALENCAR RODRIGUES Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN 146

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