General Heleno TCU

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 GRUPO I – CLASSE I – Plenário TC 027.630/2010-2 [Apenso: TC 032.558/2011-2]. Natureza: Pedido de Reexame (Relatório de Inspeção). Órgão: Ministério da Defesa. Recorrentes: Altair Pedro Pires da Motta (062.647.007-20), Augusto Heleno Ribeiro Pereira (178.246.307-06) e Joaquim Silva e Luna (334.864.767-34). Representação legal: Rafaelo Abrita e Ana Flávia Lopes Braga, ambos advogados da União. SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECÍPROCO ENTRE OS PARTÍCIPES. ARGUMENTOS INCAPAZES DE TRANSMUDAR A DECISÃO VERGASTADA. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. RELATÓRIO Analisam-se ​pedidos de reexame interpostos pelos Srs. Joaquim Silva e Luna, Chefe do Estado-Maior do Exército, Altair Pedro Pires da Motta, Consultor Jurídico Adjunto do Comando do Exército, e ​Augusto Heleno Ribeiro Pereira​​, ex-Chefe da Diretoria de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, em face do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário (peças 151, 156 e 178, respectivamente). Originalmente, os autos tratavam de relatório de inspeção com objetivo de verificar a regularidade dos convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM). 2. Por meio da deliberação ora atacada, os três recorrentes foram multados pelo Tribunal por, em suma, terem celebrado convênios sem a comprovação de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro, representando a União, e as entidades convenentes, a saber: Fundação Ricardo Franco (FR), Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) e Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT). 3. A seguir reproduzo os itens do acórdão que são objeto dos presentes pedidos de reexame: 1. 9.5. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Altair Pedro Pires da Motta pela emissão de parecer jurídico favorável à aprovação da minuta do Convênio 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.6. aplicar a Altair Pedro Pires da Motta sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 1

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 9.7. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Joaquim Silva e Luna pela aprovação do termo de Convênio 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.8. aplicar a Joaquim Silva e Luna sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 4.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 9.9. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Augusto Heleno Ribeiro Pereira pela aprovação dos termos de Convênio 653.227 e 654.191, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente; 9.10. aplicar a Augusto Heleno Ribeiro Pereira sanção pecuniária individual prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 4.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU) o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional; 9.11. autorizar, desde logo, com base no artigo 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, o desconto das dívidas nos vencimentos dos responsáveis apenados, observados os limites previstos na legislação pertinente, caso não sejam atendidas as notificações nos prazos fixados; Os autos foram apreciados pela Secretaria de Recursos desta Corte (Serur) em duas oportunidades, obtendo, em ambas, propostas coincidentes no sentido de conhecer dos pedidos de reexame, para, no mérito, negar-lhes provimento (peças 205/7 e 210/2). 5. A seguir, transcrevo, com os ajustes de forma pertinentes, excerto da primeira instrução da Serur: 4. HISTÓRICO 3. Os presentes autos cuidam de Relatório de Inspeção realizada no âmbito do Comando do Exército para verificação da regularidade de convênios celebrados quando da realização dos V Jogos Mundiais Militares. 4. A inspeção foi determinada pelo Acórdão 2.294/2010-TCU-Plenário, exarada em Relatório de Levantamento de Auditoria efetuado pela Secretaria de Fiscalização de Obras Públicas 3, no âmbito do TC 016.002/2010-5. Naquela assentada, o Tribunal observou a necessidade de promover fiscalização específica no Ministério da Defesa, a fim de aclarar indícios de irregularidades identificados no item 3 daquele relatório de auditoria. 5. Realizada a inspeção e ouvidos os responsáveis, concluiu a Unidade Técnica que os ajustes foram celebrados ao arrepio da Lei 8.666/1993, haja vista que a ausência de interesses recíprocos entre os convenentes impediria a celebração dos convênios e demandaria a instauração do devido processo licitatório, propondo ao Tribunal a rejeição das razões de justificativa dos ora recorrentes com aplicação da multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992 (peça 103), tendo o Tribunal proferido o Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, acatando, no que diz respeito aos recorrentes, a proposta de encaminhamento. EXAME DE ADMISSIBILIDADE 6. Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 154, 158 e 188), ratificados às peças 162 e 191, pelo Ministro José Jorge, que concluiu pelo conhecimento do recurso, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie, suspendendo-se os efeitos dos itens 9.6, 9.7, 9.8, 9.10 e 9.11 do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário. 2

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 EXAME TÉCNICO 7. Delimitação do recurso 7.1. Constitui objeto do recurso examinar as seguintes questões: a) competência desta Corte para o julgamento de processo no qual não haja dano causado ao erário; b) a responsabilidade do gestor pelos atos inquinados; c) competência desta Corte para apreciar atos de consultoria jurídica, mormente por não apresentar erro grosseiro; d) ausência de definição legal do conceito “interesses recíprocos”, o que permite ao gestor adotar decisão com base em critérios de conveniência e oportunidade; e) existência de interesses recíprocos entre os convenentes; f) responsabilidade do gestor que pratica ato com amparo em parecer jurídico. 8. Competência desta Corte para o julgamento de processo no qual não haja dano causado ao erário (peça 151, p. 5-8) 8.1. O General Joaquim Silva e Luna defende no recurso que esta Corte somente teria competência para julgar processos no qual ficasse configurado dano ao erário com base nos seguintes argumentos: a) sustenta que o controle exercido por este Tribunal deve se ater ao que define a Constituição Federal ao estabelecer que compete a esta Corte o julgamento das contas dos responsáveis sob sua jurisdição e, ainda, ao disposto na Instrução Normativa/TCU 71/2012, que, em seu art. 2ª, parágrafo único, traz a definição de responsável como sendo aquele ao qual possa ser imputada a obrigação de ressarcir o erário. b) dessa forma, entende que somente seria competência desta Corte apreciar e julgar atos de pessoas físicas e jurídicas às quais possa ser imputada a obrigação de ressarcir o erário, o que não ocorreu no presente caso, citando o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança 25.880/DF e por esta Corte no Acórdão 1.122/2011-TCU-2ª Câmara para requerer sua exclusão do polo passivo dos presentes autos. Análise 8.2. Não obstante seja da competência do Tribunal o julgamento de contas, e, no caso das tomadas de contas especiais seja requisito para o seu regular desenvolvimento a apuração de débito como cita o recorrente, verifica-se, tanto do texto constitucional quanto da Lei 8.443/1992, ter o Tribunal a competência de proceder fiscalizações de atos praticados por seus jurisdicionados que resultem em despesas, como no caso em apreço. 8.3. Dessa forma, não obstante as citadas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte disponham que o Tribunal de Contas da União tem competência para julgar as contas daqueles que deram causa a dano ao erário, não há como se proceder uma leitura a contrario sensu como busca o recorrente, haja vista que em nenhum momento tais julgados indicaram ser essa a única atribuição deste Tribunal. 9. Responsabilidade do gestor pelos atos inquinados (peça 151, p. 9-13) 9.1. Sustenta o Gen. Joaquim Silva e Luna no recurso que não poderia ser responsabilizado pelo Tribunal com base nos seguintes argumentos: 3

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 a) sua responsabilização não possui os requisitos mínimos de culpabilidade definidos por esta Corte, citando o Acórdão 2.006/2006-TCU-Plenário, do qual se verifica ser tal responsabilidade subjetiva. b) entende, assim, que não pode ser responsabilizado em razão de ter aprovado o termo do Convênio 658.571 sem que restasse clara a existência de interesses recíprocos entre os partícipes, na medida em que o próprio Tribunal não conseguiu demonstrar tal reciprocidade, o que, entende, não permite afirmar serem contrapostos, não restando demonstrada sua culpa. c) ademais, por não possuir formação jurídica, aprovou o termo de convênio com base nos pareceres jurídicos constantes do processo administrativo, citando várias decisões desta Corte que isentam de responsabilidade dirigentes máximos de órgãos que agem amparados em pareceres técnicos e jurídicos, por não ser deles exigível a supervisão de trabalhos que não contenham erros ou lacunas graves. d) conclui, dessa forma, que agiu com amparo em parecer jurídico ausente de erro ou omissão grave, haja vista que a comunhão de interesses entre os convenentes não restou apurada sequer pelos especialistas desta Corte de Contas. Análise 9.2. Não é correto o entendimento do responsável. Ocorre que o interesse recíproco, conforme previsto no art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, bem como no art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, é requisito essencial para a assinatura de convênios e sua demonstração, por óbvio, deve ser feita pelo gestor público, de forma clara, em momento anterior à assinatura do ajuste. 9.3. Assim não o fazendo, e tendo em vista que vários itens que compõem o plano de trabalho do convênio demonstram, na verdade, interesses opostos entre os convenentes, conforme bem demonstrou a Unidade Técnica responsável pela instrução do feito na fase processual anterior (peça 103), é ilegal o ato praticado e culpado o gestor por ter aprovado a minuta do ajuste, conforme destacado pelo Relator ​a quo no voto que fundamenta o acórdão recorrido nos seguintes termos (peça 114): O fato de o Sr. Joaquim Silva e Luna haver-se escudado em pareceres jurídicos precedentes como fundamento para autorizar a celebração do termo de convênio não o exime da responsabilidade de avaliar o preenchimento de requisitos essenciais à formação do enlace administrativo. Não se está a exigir do gestor o exame de detalhes das muitas minutas de ajustes ou acordos administrativos que lhe sejam submetidas à aprovação, cuja análise detida é efetuada pelas instâncias técnicas a ele subordinadas. O que se impõe ao Administrador médio, isto sim, é a avaliação concreta de ponto fundamental que autorizaria ou não formação do convênio administrativo. A vinculação imposta pelo artigo 38 da Lei 8.666/1993 em condicionar a celebração do ajuste à prévia aprovação da minuta do instrumento pelo órgão jurídico competente não exonera a autoridade superior de verificar a presença de pressuposto essencial à formalização do acordo, sem a qual o próprio administrador deverá discordar do parecer precedente, ordenando, em despacho fundamentado, a adoção das medidas corretivas. Nesse aspecto, descurou o responsável do poder de supervisão ao deixar de analisar a efetiva existência de interesse recíproco entre os partícipes pois: - os objetivos constantes do plano de trabalho da Fundação Trompowsky nada a tinham a ver com o desenvolvimento de projeto específico de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional daquela entidade, razão de ser da criação daquela entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Ao contrário, as atividades acordadas entre os partícipes eram corriqueiras, portanto, sujeitas a contratação administrativa mediante prévio certame licitatório (peça 32, p. 37-39), tais como recrutamento e seleção de profissionais; elaboração de planos de comunicação de marketing; formulação e manutenção do portal dos jogos; provimento de infraestrutura de 4

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); criação de peças gráfica e material audiovisual; serviços profissionais de estilistas; campanha publicitária; serviços técnicos na área de TI; criação do mascote dos jogos; e treinamento da força de trabalho. - a depreender da proposta da entidade de apoio, era nítido interesse contratual da Fundação Trompowsky na contraprestação financeira dos serviços a serem ajustados; - não bastava a simples pertinência temática do objeto com as finalidades das instituições convenentes, devendo, ainda, ser comprovada a efetiva possibilidade de compartilhamento dos resultados advindos da execução do objeto por ambos os partícipes. Ao discorrer sobre os deveres implícitos do Poder Hierárquico, Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro" (São Paulo: Malheiros, 18ª edição; fls. 106/107), destacou algumas das obrigações da autoridade superior: "Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores. Fiscalizar é vigilar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa. (...) Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante provocação do interessado. A revisão hierárquica é possível quanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular, isto é, não fez nascer para o destinatário um direito oponível à Administração (CF, art. 5º, XXXVI; art. 6º da Lei de Introdução da Código Civil; Súmula 473 do STF). ” Dessa forma, não cabe ao superior hierárquico o papel meramente figurativo de referendar atos administrativos, sobretudo eivados de graves irregularidades, bastando, para tal, escudar-se em pareceres favoráveis de instâncias inferiores. Incumbe a essa autoridade exercer o papel de direção, coordenação e supervisão dos trabalhos, corrigindo, se necessário, as graves lacunas ou omissões eventualmente incorridas por seus subordinados, sobretudo aquelas que ostentem fragrante ilegalidade, como a verificada nestes autos. Cuida-se de cadeia decisória que implica, sempre, o controle recíproco dos atos administrativos a fim de ser aperfeiçoado o procedimento administrativo e alcançado o desiderato público. 9.4. Assim, também a alegada dificuldade desta Corte em indicar os interesses recíprocos em nada beneficia o recorrente que, ademais, não se escusa de cumprir tais normas alegando desconhecimento (art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), mormente um gestor da coisa pública que deve pautar sua atuação pelo princípio da legalidade administrativa. 9.5. Também não lhe socorre a alegação de que teria agido com amparo em parecer jurídico, porque, conforme descrito nos itens anteriores, o posicionamento do órgão jurídico sobre a existência de interesses recíprocos entre os convenentes era questão central para se demonstrar a legalidade de se firmar o convênio em tela, o que, não tendo sido corretamente enfrentando, torna tal parecer eivado de omissão grave. 9.6. Dessa forma, como bem demonstrou o recorrente ao citar vários acórdãos desta Corte, resta caracterizada sua culpabilidade nos presentes autos por ter anuído a parecer jurídico eivado de erro grosseiro. 10. Competência desta Corte para apreciar atos de consultoria jurídica, mormente por não apresentar erro grosseiro (peça 156, p. 5-13) 5

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 10.1. Aduz Altair Pedro Pires da Mota, Consultor Jurídico Adjunto do Comando do Exército, que este Tribunal não tem competência para julgá-lo por atos funcionais, ainda mais em situações em que o parecer por ele elaborado não apresenta erro grosseiro, assim argumentando: a) a responsabilização dos membros da Advocacia-Geral da União é tarefa afeta à sua Corregedoria, pois a Constituição Federal lhe assegura a intangibilidade por suas manifestações, ao passo que a Lei Complementar 73 incumbiu à Corregedoria-Geral da Advocacia da União, de forma exclusiva, a competência para rever as convicções jurídicas de seus membros, o que foi novamente reforçado pela Medida Provisória 2.229/2001. b) assim, conforme entendimento do Poder Judiciário, sequer a Ordem dos Advogados do Brasil teria competência para fiscalizar os membros da Advocacia-Geral da União, citando decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. c) conclui que deve ser excluído da presente relação processual podendo esta Corte, tão somente, representar perante o poder competente. Análise 10.2. Importa destacar, inicialmente, que a imunidade conferida pela Constituição Federal ao advogado não é absoluta, de modo que responde, assim como qualquer outro profissional, por erros praticados no exercício da profissão. 10.3. Destarte, conforme bem destacado pelo Relator ​a quo no voto que fundamenta o decisum vergastado, o parecer de sua lavra apresenta flagrante desconformidade com a legislação, doutrina e jurisprudência desta Corte no que concerne à demonstração de requisito essencial para a celebração do convênio, pois sequer enfrentou a questão relativa à reciprocidade de interesses dos convenentes em relação às tarefas previstas no ajuste, assim se manifestando aquele Relator (peça 114): Ao anuir ao Parecer 2.113/CJ, de 23/12/2009, o Sr. Altair Pedro Pires da Motta assumiu integralmente a responsabilidade pelas opiniões nele expressas, chegando a afirmar, em sua defesa, a existência de interesses recíprocos entre os convenentes, conforme se extrai da peça 65, p. 8: “Sobreleva ter em mente, nesse passo, que a convenente, consoante já frisado, é uma Fundação de Apoio ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, conforme Portaria Conjunta n° 1.297, de 2 de setembro de 2010 (D.O.U. de 3 de setembro de 2010), estando o seu objetivo social totalmente alinhado com a finalidade do convênio celebrado, estando caracterizado, de plano, o interesse recíproco em regime de mútua colaboração para a execução do convênio n° 658.571-Siafi, eis que ao interesse do EB em realizar com sucesso os V JMM correspondia o interesse da FT em disponibilizar todo seu aparato físico e técnico na execução das ações de infraestrutura tecnológica, permitindo o aprimoramento institucional e técnico de seus quadros, estando presentes, pois, os aspectos fundamentais para a celebração do ajuste de vontade, isto é, o interesse recíproco, a descentralização física e o regime de mutua cooperação.” O referido agente sustenta, ainda, caber ao próprio convenente a avaliação da reciprocidade de interesses (peça 65, p. 9): “Assim sendo, resta claro que a ausência de expressa afirmação no parecer no tocante a interesse recíproco não tem na espécie maior significado, visto que a análise considerou a premissa estabelecida no art. 15 da Portaria Interministerial 127/2008, segundo o qual o interesse recíproco em regime de mútua cooperação deve ser avaliado pela entidade proponente.” Tendo por base os critérios consagrados na legislação, na jurisprudência deste Tribunal e na doutrina, carecem de razoabilidade jurídica os fundamentos utilizados pelo responsável como 6

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 favoráveis à celebração do termo de convênio. O agente considerou presentes os interesses recíprocos entre os partícipes com supedâneo, tão somente, no alinhamento temático do objeto do ajuste às finalidades institucionais dos convenentes. Não examinou o teor do objeto do ajuste administrativo, a natureza dos serviços avençados, se antagônicos ou convergentes. Não adentrou no exame dos benefícios resultantes da execução do acordo que deveriam ser compartilhados por ambos os acordantes, senão pela vaga e imprecisa afirmação de a execução do ajuste trazer a aprimoramento institucional e técnico dos quadros da convenente. Por fim, o responsável deixou de ressaltar aspectos fundamentais sobre o tema, trazidos pela própria legislação, orientações extraídas das decisões do TCU e da própria doutrina. Uma vez que a Fundação Trompowsky é fundação de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994, deveriam suas atividades e apoio à instituição pública apoiada estarem restritas à realização projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Entretanto, a natureza corriqueira das atividades constantes da proposta de plano de trabalho, anexa ao Convênio 658.571, não condize com aquelas finalidades, bem como caracteriza nítido interesse contratual na contraprestação financeira dos serviços a serem avençados. Assim, o posicionamento favorável à formalização do termo de convênio contraria flagrantemente a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 6/2007, 290/2007, 1.507/2008 e 679/2009, todos TCU-Plenário, por albergar a possibilidade de utilização de fundação de apoio para prestação de atividades corriqueiras da instituição pública, estranhas às finalidades autorizadas pela lei de regência, com burla ao procedimento licitatório. As graves lacunas verificadas no parecer do consultor jurídico conduzem-me à convicção de ocorrência de erro grosseiro e de ausência de diligência mínima no cumprimento do mister legal. Considerando que o parecer jurídico em que se alega respaldar o ato impugnado não foi devidamente fundamentado, não defende tese aceitável, tampouco está alicerçado em doutrina e jurisprudência, não cabe afastar a responsabilidade e a culpabilidade do emissor, tampouco do gestor que o acolheu como motivo para celebração do Convênio 658.571. Nessa linha, trilham os Acórdãos do Plenário deste Tribunal: 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007 e 940/2010. 10.4. Ademais, esta Corte de Contas tem entendimento firmado no sentido de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com os gestores por irregularidades ou prejuízos ao erário, nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa, quando seu parecer for obrigatório – caso em que há expressa exigência legal - ou mesmo opinativo. Embora não exerça função de execução administrativa, nem ordene despesas ou utilize, gerencie, arrecade, guarde e administre bens, dinheiros ou valores públicos, o parecerista jurídico pode ser arrolado como responsável por este Tribunal, pois o art. 71, inciso II, da Constituição Federal responsabiliza aqueles que derem causa a perda, extravio ​“ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário”.​ 10.5. O voto condutor do Acórdão 190/2001-TCU-Plenário expõe com precisão a posição deste Tribunal sobre o tema, nos seguintes termos: O entendimento de que os procuradores jurídicos da administração não poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite, à esdrúxula situação em que, fosse qual fosse a irregularidade praticada, ninguém poderia ser responsabilizado, desde que houvesse parecer do órgão jurídico como respaldar da decisão. O dirigente alegaria que agiu com base em parecer do órgão jurídico e procuraria esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurídica, por sua vez, não seria responsabilizada, porque, por petição de princípio, gozaria de plena liberdade para opinar da forma que quisesse, por mais antijurídica que fosse, ​situação que daria margem a todo tipo de ilícito, por parte dos gestores menos ciosos da gestão dos recursos públicos, e poderia levar a um caos generalizado na administração. (grifos acrescidos) 7

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 10.6. A responsabilização solidária do parecerista por dolo ou culpa decorre da própria Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), a qual, em seu art. 32, dispõe que o “advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. A disciplina do art. 186 do Código Civil conduz à mesma conclusão, ao estatuir o seguinte: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ademais, complementando o dispositivo citado, o art. 927 do mesmo código traz a seguinte previsão: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Assim, existindo parecer que por dolo ou culpa induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que firam princípios da administração pública, poderá ensejar a responsabilização pelas irregularidades tenha dado causa. 10.7. O Supremo Tribunal Federal, tratando sobre a responsabilização de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico, admitiu a responsabilidade solidária do parecerista em conjunto com o gestor, conforme voto condutor proferido em julgamento do Plenário (MS 24631/DF, de 9/8/2007, Relator Ministro Joaquim Barbosa): B) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, ​a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão​​, e assim, em princípio, ​o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador​​, pois ele é também administrador nesse caso”. (grifos acrescidos) 10.8. Vale ressaltar que o parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93 prescreve que as “minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração” (parecer obrigatório). O Ministro Marco Aurélio, ao discorrer sobre a responsabilidade do consultor jurídico nesse caso, assim se pronunciou no voto condutor do MS 24584/DF, de 9/8/2007, de sua relatoria: Daí a lição de Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, página 392, citada no parecer da Consultoria Jurídica do Tribunal de Contas da União, no sentido de que, ​‘ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado’​​. (...) Os servidores públicos submetem-se indistintamente, na proporção da responsabilidade de que são investidos, aos parâmetros próprios da Administração Pública. A imunidade profissional do corpo jurídico – artigo 133 da Constituição Federal – não pode ser confundida com indenidade. Fica sujeita, na Administração Pública, aos termos da lei, às balizas ditadas pelos princípios da legalidade e da eficiência. ​Dominando a arte do Direito, os profissionais das leis também respondem pelos atos que pratiquem​​. (grifos acrescidos) 10.9. A jurisprudência desta Corte de Contas há muito consolidou esse entendimento, conforme consignado nos acórdãos 1.674/2008-Plenário e 157/2008-1ª Câmara. 11. Ausência de definição legal do conceito “interesses recíprocos”, o que permite ao gestor adotar decisão com base em critérios de conveniência e oportunidade (peça 178, p. 2-4) 11.1. Afirma o General Augusto Heleno Ribeiro Pereira que não há qualquer definição legal de “interesses recíprocos”, o que permite ao gestor agir de acordo com a conveniência e oportunidade na prática do ato, trazendo os seguintes argumentos: a) não se verifica nas normas contidas no Decreto 6.170/2007, na Portaria Interministerial 127/2008 e na Instrução Geral 10-48 do Comando do Exército, qualquer definição de “interesses recíprocos”, o que impõe seu tratamento como conceito jurídico indeterminado. 8

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 b) da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, além da de outros doutrinadores citados pelo recorrente, colhe-se o seguinte ensinamento reproduzido pelo recorrente em sua peça: ocorrerá o conceito jurídico indeterminado quando a lei define o motivo utilizando noções vagas, com vocábulos plurissignificativos, que deixam à administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa; c) dessa forma, afirma que se insere no juízo de conveniência e oportunidade do gestor a definição de interesse recíproco para cada caso concreto, sob pena de que tal conceito seja definido por órgãos de controle e judiciais. Análise 11.2. Conforme o posicionamento da ilustre doutrinadora citado pelo recorrente, não há que se admitir que a definição de interesses recíprocos seja tratada como conceito jurídico indeterminado. Ocorre que não se verificam noções vagas nesse termo, que também não pode ser visto como vocábulo plurissignificativo. 11.3. O termo, por si só, é autoexplicativo, pressupõe que os convenentes tenham o mesmo interesse no resultado final da avença, cabendo esclarecer que sequer há divergência jurisprudencial ou doutrinária sobre tal definição que permita lançá-lo à condição de conceito jurídico indeterminado. 11.4. Nesse sentido, cabe trazer o posicionamento da mesma doutrinadora citada pelo recorrente ao tratar do tema em sua obra Parcerias na Administração Pública (7ª Edição, Editora Atlas, pág. 230), na qual explica que a primordial distinção entre os convênio e contrato é a concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos, elencando os seguintes critérios definidores do convênio: a) os entes conveniados possuem objetivos institucionais comuns; b) os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual; c) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes; d) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, não se cogita preço ou remuneração; 11.5. Ademais, a tese defendida pelo recorrente é descabida ao defender que a opção pela celebração de convênio estaria inserida no poder discricionário do gestor público. Ora, se assim pudesse ser considerado, a norma prevista no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que estipula a obrigatoriedade de procedimento licitatório para as contratações por parte da Administração Pública, se tornaria letra morta, o que, sob qualquer argumento, não pode prosperar. 12. Existência de interesses recíprocos entre os convenentes (peça 178, p. 5-11) 12.1. Insurge-se o Gen. Heleno quanto à conclusão desta Corte de que não teria sido demonstrada a existência de interesses recíprocos entre os convenentes, trazendo os seguintes argumentos: a) traz os objetivos estatutários das entidades que firmaram os convênios inquinados e as normas previstas na Lei 8.958/1994, afirmando que poderiam firmar os convênios, já que os resultados deles esperados beneficiaria ambas as partes. b) nesse sentido, afirma que o Convênio 653.227 propiciaria à FRF o atendimento à sua missão estatutária de desenvolver pesquisas no campo científico e tecnológico, além de poder apoiar o 9

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 Instituto Militar de Engenharia, do qual é fundação de apoio, sendo tal instituição de ensino subordinada ao Departamento de Ciência e Tecnologia, por ele chefiado à época. c) em relação ao Convênio 654.191, firmado com o IFIEx, o atendimento aos interesses recíprocos estaria evidenciado particularmente nas atividades de fomento à inovação científica e tecnológica e de desenvolvimento institucional, concluindo, em relação às duas entidades, que: Repousa também como argumento indelével que é lícito e legítimo às entidades de apoio apresentar propostas de projetos, com o fito de manterem suas ​expertises​​, aprimorando, aperfeiçoando ou expandindo suas capacidades técnicas vocacionadas ao desenvolvimento institucional das instituições públicas apoiadas. Tal é a lógica da participação das entidades privadas em convênios. Análise 12.2. Inicialmente cabe esclarecer que a Lei 8.958/1994 não se aplica ao presente caso, pois trata da relação entre instituições de ensino e suas fundações de apoio, o que não ocorreu no caso concreto, em que os convênios foram firmados com um departamento do Comando do Exército. 12.3. Ademais, mesmo considerando-se que tal relação existe entre a FRF e o IME e que essa instituição de ensino é diretamente subordinada ao DCT, não há como se aproveitar das normas previstas na citada lei, pois, como descrito no item anterior, as atividades advindas da execução do convênio beneficiariam não o Instituto Militar de Engenharia, mas o próprio Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro. 12.4. Em relação à alegada convergência de interesses com base nos objetivos estatutários das conveniadas, a questão é pacífica no âmbito desta Corte e foi corretamente enfrentada pelo Tribunal na fase processual anterior, assim dispondo o Relator ​a quo​​ em seu voto: Não vislumbro argumento suficiente a arrimar a legalidade da celebração dos convênios na simples existência de competências institucionais comuns entre partícipes, nem na pertinência temática das respectivas finalidades estatutárias ao objeto do ajuste. Nesse aspecto, os objetivos sociais das fundações de apoio são genéricos ou extremamente amplos a ponto de serem confundidos, em grande parte, com as próprias missões dos órgãos ou das entidades públicos a que se vinculam ou que busquem auxiliar. É candente o paralelismo institucional entre o Departamento de Ciência e Tecnologia (DCT), cuja missão é “gerenciar o sistema de ciência e tecnologia do Exército para produzir resultados científico-tecnológicos necessários à operacionalidade da Força Terrestre”, e a Fundação Ricardo Franco (FRF), entidade de apoio ao Instituto Militar de Engenharia, esta, instituição de ensino superior diretamente subordinada ao DCT e responsável pelo ensino superior de engenharia e pesquisa básica “no âmbito do Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército”. A FRF, ao atuar no estímulo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico da ciência e do ensino, complementando e apoiando, prioritariamente, as atividades exercidas pelo Instituto Militar de Engenharia (IME), automaticamente é credenciada a prestar auxílio direto ou indireto ao DCT/EB no cumprimento da missão desse órgão da Força Terrestre. O mesmo se pode dizer em relação ao Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), cuja vocação é apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro, todas essas atividades também albergadas no seio da missão do DCT/EB. 12.5. Quanto à lógica da participação de entidades privadas em convênios com o Poder Público, verifica-se que o interesse vem da própria essência do convênio, qual seja, dividir os benefícios advindos de sua execução com outro interessado nos mesmos resultados, o que 10

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 pressupõe, também, dividir os ônus de sua realização, o que não se verifica nos convênios ora tratados, em que o DCT foi a única parte a aportar recursos. 13. Responsabilidade do gestor que pratica ato com amparo em parecer jurídico (peça 178, p. 12-13) 13.1. Afirma o Gen. Heleno que não poderia ser penalizado pelo Tribunal em virtude de ter agido de acordo com pareceres jurídicos, trazendo os seguintes argumentos: a) os pareceres jurídicos que fundamentaram sua decisão continham adequada motivação e fundamentação, o que torna imperiosa a aplicação ao caso concreto do entendimento firmado por esta Corte de que não há responsabilidade do gestor que os acata. b) os pareceres jurídicos elaborados por militares encontram amparo no Ofício Circular 950 do Comando do Exército e na Instrução Geral 10-48, nos quais não há menção à obrigatoriedade de ser ouvida a AGU previamente à celebração de convênios. Análise 13.2. A questão da correção dos pareceres jurídicos foi tratada nos itens 9.3 e 9.5 da presente instrução, de modo que, verificando-se que as mesmas falhas ocorreram nos pareceres utilizados pelo ora recorrente, a tese por ele defendida não pode ser aceita pelo Tribunal. 13.3. Ademais, o ato praticado pelo Sr. Augusto Heleno Ribeiro Pereira é ainda mais grave que aquele analisado nos itens 9.3 e 9.5 desta instrução, na medida em que os pareceres devem ser tidos por inexistentes, haja vista que praticados por pessoas que não detinham a competência legal para sua elaboração. 13.4. Nesse sentido, não pode ser aceito o argumento de que a competência teria sido dada por normas internas do Exército Brasileiro, pois a atribuição legal para o assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo Federal é da Advocacia-Geral da União. 13.5. Conforme dispõe o artigo 2º, inciso II, alínea “b”, c/c artigo 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar 73/1993, e orientação normativa da Advocacia-Geral da União, expressa nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são de sua competência exclusiva, dentre as quais se inclui a emissão de parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Assim, tais atribuições não podem ser substituídas pelas opiniões emitidas pelos adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito, sendo-lhes facultado, no máximo, auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros do AGU. 13.6. Cabe destacar, ainda, que já houve alerta aos comandos militares sobre a obrigatoriedade da utilização da AGU como consultoria jurídica. A Nota Decor/CGU/AGU 7/2007 foi emitida após abusos na utilização irregular de militares como assessores jurídicos, uma vez que a orientação anterior (Despachos do Consultor-Geral da União 624/2005 e 909/2005) permitia sua utilização apenas na hipótese de licitações idênticas e repetidas. Ou seja, o entendimento firmado pela AGU e novamente comunicado aos comandos militares por despacho do então Advogado-Geral da União em 2008 é datado pelo menos de 2005 (peça 89, p. 12). CONCLUSÃO 14. Das análises anteriores conclui-se que: a) esta Corte possui competência para a apreciação e o julgamento do presente feito, mesmo que não reste apurado dano ao erário; 11

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 b) restou demonstrada a responsabilidade dos recorrentes perante este Tribunal por acatarem pareceres jurídicos eivados de erro grosseiro, ou mesmo oriundo de órgão incompetente; c) é pacífico na jurisprudência desta Corte, assim como na do Supremo Tribunal Federal, a competência desta Corte para julgar ato praticado por consultor jurídico; d) a expressão “interesse jurídico [recíprocos]” [não]carece de definição legal. e) não há no caso dos convênios assinados no âmbito do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, ora tratados, a convergência de interesses entre os convenentes. 14.1. Com base nessas conclusões, propõe-se a negativa de provimento dos recursos, considerando que não lograram trazer argumentos e/ou documentos aptos a alterar o acórdão vergastado. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 15. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise dos pedidos de reexame interpostos por Joaquim Silva e Luna, Altair Pedro Pires da Motta e Augusto Heleno Ribeiro Pereira contra o Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, propondo-se, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992: a) conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento; b) comunicar o teor da decisão que vier a ser proferida aos recorrentes e aos demais interessados. Após encerrada a fase de instrução, o Cel. Luciano Guilherme Cabral Pinheiro, representando o Comandante do Exército, carreou aos autos novos elementos de defesa (peça 208), que foram encaminhados à Serur para nova instrução. 7. Transcrevo a seguir excerto desta nova instrução em relação aos novos elementos apresentados (peça 210): 6. EXAME TÉCNICO 4. Delimitação do recurso 4.1. Constitui objeto das razões complementares aos recursos examinar as seguintes questões: a) se resta demonstrada a existência de interesses recíprocos entre os convenentes; e b) se deveria haver chamamento público de interessadas em firmar o convênio em tela. 5. Existência de interesses recíprocos entre os convenentes 5.1. Insurge-se o recorrente quanto à conclusão desta Corte de que não teria sido demonstrada a existência de interesses recíprocos entre os convenentes, trazendo os seguintes argumentos: a) traz os objetivos estatutários das entidades que firmaram os convênios inquinados, afirmando que poderiam sim firmar o convênio tido por irregular por esta Corte, já que os resultados deles esperados beneficiaria ambas as partes, na medida em que estariam em consonância com tais objetivos estatutários, trazendo anexo certificados de registro de credenciamento da Fundação Trompowsky como fundação de apoio ao Departamento de Ensino e Pesquisa do Exército Brasileiro. b) nesse sentido, afirma que o convênio firmado entre o Comando do Exército e a Fundação Trompowsky, firmado em razão do ineditismo do evento (V Jogos Mundiais Militares), a premência de tempo e a falta de condições técnicas de desenvolvimento do evento de forma direta, 12

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 conforme já relatado nos presentes autos pelo Ordenador de Despesas do Gabinete do Comandante do Exército: (...) justifica-se a celebração do convênio, tendo em vista os aspectos fundamentais para a celebração do mesmo: mútua cooperação, interesses recíprocos e descentralização física. c) concluindo, em relação à comprovação da existência de interesses recíprocos: A reciprocidade reconhecida pela administração militar, conforme justificativa técnica já anexada aos autos, tinha como fundamento interesses comuns das partes convenentes, conforme os objetivos sociais da mencionada fundação e a previsão contida em decreto no tocante ao Departamento de Educação e Cultura do Exército. d) Ademais, sustenta nas razões complementares aos recursos que não seria questão obrigatória a ser tratada no parecer jurídico as razões técnicas para a celebração do ajuste, não cabendo sobre ela se posicionarem o parecerista jurídico e o subscritor do convênio, ambos condenados por esta Corte e recorrentes. Análise 5.2. A questão está devidamente fundamentada no acórdão recorrido e na instrução elaborada por esta Unidade Técnica. Ocorre que não há que se falar em interesses recíprocos simplesmente em razão dos objetivos estatutários da fundação de apoio. 5.3. Conforme bem destacou o Relator ​a quo​​, em sintonia com a jurisprudência desta Corte, os objetivos estatutários das fundações de apoio são genéricos ou extremamente amplos a ponto de serem confundidos com as próprias missões dos órgãos ou entidades públicas a qual se vinculam, o que, entretanto, não as legitimam a firmar quaisquer convênios com tais órgãos. 5.4. Dessa forma, e tendo em vista que vários itens do plano de trabalho integrante do termo de convênio demonstram, em verdade, interesses opostos ou, no mínimo, a carência de qualquer interesse da entidade conveniada nos trabalhos a serem desenvolvidos, é ilegal o ato praticado pelos recorrentes, assim constando do voto que fundamenta a decisão vergastada: - os objetivos constantes do plano de trabalho da Fundação Trompowsky nada tinham a ver com o desenvolvimento de projeto específico de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional daquela entidade, razão de ser da criação daquela entidade de apoio, nos termos da Lei 8.958/1994. Ao contrário, as atividades acordadas entre os partícipes eram corriqueiras, portanto, sujeitas a contratação administrativa mediante prévio certame licitatório (peça 32, p. 37-39), tais como recrutamento e seleção de profissionais; elaboração de planos de comunicação de marketing; formulação e manutenção do portal dos jogos; provimento de infraestrutura de comunicação (rede banda larga, telefones móveis e conexão 3G); criação de peças gráfica e material audiovisual; serviços profissionais de estilistas; campanha publicitária; serviços técnicos na área de TI; criação do mascote dos jogos; e treinamento da força de trabalho. - a depreender da proposta da entidade de apoio, era nítido interesse contratual da Fundação Trompowsky na contraprestação financeira dos serviços a serem ajustados; - não bastava a simples pertinência temática do objeto com as finalidades das instituições convenentes, devendo, ainda, ser comprovada a efetiva possibilidade de compartilhamento dos resultados advindos da execução do objeto por ambos os partícipes. 5.5. Ademais, não é correta a afirmação de que não havia necessidade de manifestação do parecerista jurídico e do subscritor do convênio em relação à convergência de interesses dos convenentes. Tal preceito é nitidamente fundamental para a escolha da modalidade de vínculo que se dará entre a Administração Pública e particulares sob pena de ofensa ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que estabelece como regra o devido processo licitatório. 13

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 5.6. Para se tornar exceção à regra, por óbvio, deveria ser devidamente demonstrada a existência de interesses recíprocos aptos a justificar a celebração do convênio, questão, portanto, fundamental tanto na análise jurídica quanto na apreciação do gestor que subscreve o termo de convênio. 5.7. Dessa forma, os argumentos não merecem acolhida. 6. Chamamento público para selecionar a entidade interessada em firmar o convênio 6.1. Argumenta-se nas razões complementares aos recursos que, à época do convênio, não havia a obrigatoriedade de se realizar chamamento público das interessadas em firmar o convênio, pois o Decreto 6.170/2007 previa que tal prática era ato discricionário da Administração Pública, o que só veio a ser alterado, para tornar ato vinculado, em 16/9/2011, tendo o convênio sido firmado em 23/2/2010. Análise 6.2. Não há razões para os recorrentes se insurgirem. Ocorre que não foram ouvidos ou condenados por esta Corte em razão de ausência de chamamento público de outras possíveis interessadas em firmar o convênio tratado nos presentes autos. CONCLUSÃO 7. Das análises anteriores conclui-se que: a) não há no caso dos convênios assinados no âmbito do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, ora tratados, a convergência de interesses entre os convenentes. b) não há razões para que os recorrentes se manifestem pela legalidade da não adoção de chamamento público de outras possíveis interessados em firmar os convênios tratados nos presentes autos, haja vista não ter esta Corte os chamados ou o condenado em virtude de possível irregularidade em tal prática. 7.1. Com base nessas conclusões e nas conclusões constantes da instrução acostada à peça 205, propõe-se a negativa de provimento dos recursos, considerando que não lograram trazer argumentos e/ou documentos aptos a alterar o acórdão vergastado. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 8. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise dos pedidos de reexame interpostos por Joaquim Silva e Luna, Altair Pedro Pires da Motta e Augusto Heleno Ribeiro Pereira contra o Acórdão 3241/2013-TCU-Plenário, propondo-se, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992: a) conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento; b) comunicar o teor da decisão que vier a ser proferida aos recorrentes e aos demais interessados. É o relatório. 14

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 VOTO Atuo nos presentes autos com fundamento no art. 27-A da Resolução-TCU 175/2005, tendo em vista haver sido designado, por meio da Portaria-TCU 194, de 1/8/2016, substituto do eminente Ministro Vital do Rêgo. Analisam-se pedidos de reexame interpostos pelos Srs. Joaquim Silva e Luna, Chefe do Estado-Maior do Exército, Altair Pedro Pires da Motta, Consultor Jurídico Adjunto do Comando do Exército, e Augusto Heleno Ribeiro Pereira, ex-Chefe da Diretoria de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro, em face do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário (peças 151, 156 e 178, respectivamente). 9. Originalmente, os autos tratavam de relatório de inspeção com objetivo de verificar a regularidade dos convênios 653.227 - Siafi, 654.191 - Siafi e 658.571 - Siafi, celebrados no âmbito dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM). 10. Por meio da deliberação ora atacada, os três recorrentes foram multados (​artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992) pelo Tribunal por, em suma, terem celebrado convênios sem a comprovação de interesses recíprocos entre o Exército Brasileiro, representando a União, e as entidades convenentes, a saber: Fundação Ricardo Franco (FR), Instituto de Fomento e Inovação do Exército Brasileiro (Ifiex) e Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (FT). 11. Em apertada síntese, os recorrentes apresentam as seguintes alegações: a) esta Corte de Contas não possui competência para o julgamento de processo no qual não haja dano ao erário; b) a comprovação do nexo de causalidade entre o dano ao erário e a conduta do gestor é pressuposto essencial da constituição regular do TCU, devendo os autos serem arquivados; c) para haver apenação do gestor, faz-se necessário avaliar o elemento subjetivo da conduta, não sendo possível caracterizar dolo ou culpa do gestor na atividade que lhe cabia; d) os termos de convênio foram assinados na confiança de que todos os requisitos legais estavam cumpridos, pois os pareceres jurídicos, proferidos pelas unidades competentes, atestaram tais qualidades; e) a jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de que não se deve exigir dos dirigentes máximos da entidade que sua atividade de supervisão seja tão profunda a ponto de tornar sem sentido a divisão de competências; f) não existe norma positivada que traga a definição de interesse recíproco, base jurídico-administrativa de incidência de ações públicas para determinar a realização de um convênio; g) a unidade de fiscalização do TCU não identificou a presença ou ausência de interesses comuns na execução do objeto; h) qualquer profissional do Direito, agindo dentro de um parâmetro médio de normalidade, teria se influenciado pelas características do objeto apresentado, confrontando-o com a justificativa técnica que atestou a mútua cooperação​; i) incompetência desta Corte para apreciar atos de consultores jurídicos, mormente quando não estão eivados de erros grosseiros; e j) competência da Corregedoria-Geral da AGU para julgar as manifestações jurídicas emitidas por advogados membros. 12. Convém esclarecer que nem todas alegações foram apresentadas pelos três recorrentes. Assim, ao tratar de cada tema, especificarei qual responsável o trouxe aos autos. 13. Presentes os requisitos de admissibilidade, os recursos podem ser conhecidos. 14. Quanto ao mérito, acompanho a proposta da unidade técnica especializada no sentido de negar provimento aos recursos, adotando como razões de decidir os fundamentos lançados nas instruções constantes às peças 205 e 210, sem prejuízo de tecer os comentários a seguir. 8. 15

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 Em relação ao alegado no item 4.a acima, trazido aos autos pelos recorrentes Joaquim Silva e Luna e Altair Pedro Pires da Motta, acredito que houve equívoco do representante da Advocacia-Geral da União que patrocina ambos os responsáveis nestes autos, porquanto tanto a Lei Orgânica (LOTCU) como o Regimento Interno do TCU são de clareza cristalina a permitir a atuação desta Corte, mesmo quando não haja dano ao erário. 16. Para melhor compreensão da matéria, convém transcrever os arts. 12, incisos II e III, e 19, parágrafo único, da LOTCU (Lei 8443/1992): 15. Art. 12. Verificada a irregularidade das contas, o Relator ou o Tribunal: II – ​se houver débito​​, ordenará a ​citação do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida; III – ​se não houver débito​,​ determinará a ​audiência do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razões de justificativa; Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, ​havendo débito​​, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente acrescida dos jutos de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução. Parágrafo único. ​Não havendo débito​,​ mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável ​a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei. (grifos acrescidos) Poder-se-ia alegar que a possibilidade de atuação desta Corte de Contas em processos em que não haja débito estaria limitado a julgamento das contas. No entanto, a simples leitura do art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU é capaz de afastar qualquer dúvida acerca do assunto: 17. Art. 250. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos e contatos, o Relator ou o Tribunal: (...) IV – determinará a ​audiência do responsável para, no prazo de quinze dias, apresentar razões de justificativa, quando verificada a ocorrência de irregularidade decorrentes de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, bem como infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária ou patrimonial. (...) § 2º Não elidido o fundamento da impugnação, o Tribunal aplicará ao responsável, no próprio processo de fiscalização, ressalvado o disposto no art. 206, a ​multa prevista no inciso II ou III do art. 268 e determinará o apensamento do processo às contas correspondentes. (grifos acrescidos) Cumpre esclarecer que, consoante visto na transcrição do art. 12 da LOTCU acima, o Tribunal adota o termo audiência quando não existe débito e citação quando existe. Dessa forma, o art. 250, IV, acima reproduzido refere-se a processo de fiscalização em que foi apurada alguma ilegalidade sem que tenha sido constatado dano ao erário. E o seu parágrafo segundo estabelece que, não elidida a irregularidade, o Tribunal pode aplicar multa ao responsável no próprio processo de fiscalização. 19. Dessa forma, entendo que não pairam dúvidas acerca da possibilidade de esta Corte aplicar sanções a responsáveis, mesmo nos casos de não haver dano ao erário. Assim, resta superada a alegação constante no item 4.a supra. 20. A questão do nexo de causalidade entre o dano ao erário e a conduta dos responsáveis, apontada no item 4.b acima, trazida pelos recorrentes Joaquim Silva e Luna e Altair Pedro Pires da Motta, perde o objeto, porquanto, consoante visto nos parágrafos anteriores, não há que se falar em dano ao erário no presente caso. 18. 16

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 O terceiro argumento dos recorrentes – Para haver apenação do gestor faz-se necessário avaliar o elemento subjetivo da conduta, não sendo possível caracterizar dolo ou culpa do gestor na atividade que lhe cabia –, apresentado pelos Srs. Joaquim Silva e Luna e Altair Pedro Pires da Motta, também não merece prosperar. 22. A primeira parte da assertiva não apresenta qualquer problema, sendo, inclusive, esta a regra para a responsabilização do agente, ou seja, para haver a sanção do gestor faz-se, realmente, necessário avaliar o elemento subjetivo da conduta. 23. Nada obstante, percebo, no caso concreto, que os recorrentes agiram, ao menos de maneira negligente, por não terem adotado o dever de cuidado que se espera do gestor médio. 24. Vale rememorar que o Sr. Joaquim Silva e Luna foi apenado pela aprovação do termo de Convênio 658.571, sem a presença de interesses recíprocos entre os partícipes, em desacordo com o artigo 1º, §1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e com o art. 1º, § 1º, inciso VI, da Portaria Interministerial - MP/MF/CGU 127/2008, à época vigente, enquanto o Sr. Altair Pedro Pires da Motta, por ter emitido parecer jurídico favorável à aprovação da minuta do referido convênio. 25. A falta de zelo dos gestores na celebração dos mencionados convênios foi tratada amiúde pelo relator a quo ​dos presentes autos, Ministro Walton Alencar Rodrigues, de cujo voto extraio o seguinte excerto: 21. A leitura atenta da descrição do objeto e das razões enfeixadas pelos responsáveis não permite extrair a existência de interesse recíproco entre os supostos partícipes que os credenciasse a celebrar instrumento convênio, sobretudo pela não demonstração de o resultado, uma vez atingido, pudesse ser usufruído ou compartilhado por ambos os beneficiários. Ademais, a própria natureza dos serviços ajustados evidencia ser plenamente aferível pelas possibilidades de mercado, com o que a Administração lograria obter proposta mais vantajosa ao interesse público. É o que passo a expor. Convênio 653.227 A Cláusula Primeira do termo do Convênio 653.227 (fl. 22, anexo 7), celebrado em 21/9/2009 entre o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército Brasileiro (DCT/EB) e a Fundação Ricardo Franco (FRF), no valor de R$ 19.500.000,00, definiu o objeto do ajuste como apoio técnico e administrativo relacionado às atividades de gerenciamento e coordenação para implantação e operacionalização do sistema de comando e controle dos V JMM, com o desenvolvimento de serviços de engenharia de computação e de comunicações descritos no Plano de Trabalho. O referido plano estabeleceu dez metas físicas a serem cumpridas pela entidade convenente (fls. 33-34, anexo 7), que abrangem: o gerenciamento do projeto; elaboração do projeto conceitual do sistema “Comando e Controle” (C2) aplicado aos V JMM; desenvolvimento das seguintes atividades relacionadas aos sistemas de gestão, de operação e de divulgação; elaboração dos projetos básicos, assessoria na licitação e contratação, análise e aprovação dos sistemas, execução de atividade de instalação e “comissionamento”, análise e aprovação dos manuais de operação, desenvolvimento e execução dos treinamentos, operação assistida e manutenção dos sistemas. Por fim, o Plano de Trabalho também previu a etapa de planejamento e assessoria para o remanejamento desses sistemas após o término dos jogos. (...) Convênio 654.191 O termo do Convênio 654.191, firmado em 8/12/2009 entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) no valor de R$ 3.000.000,00, estabeleceu como objeto, na sua Cláusula Primeira (fl. 9, anexo 8), o apoio técnico e administrativo relacionado com o desenvolvimento e adequação dos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle dos V JMM por meio da realização de serviços técnicos especializados descritos no Plano de Trabalho. 17

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 Conforme estabelecido na Cláusula Quinta do aludido termo (fl.12, anexo 8), a vigência do convênio é de dezoito meses, podendo ser prorrogado por termo aditivo. No Plano de Trabalho desse ajuste, foi estabelecida uma única meta física que se refere ao desenvolvimento de solução de software para controle de incidentes nos V JMM, tanto reaproveitando quanto incorporando novos componentes ao framework do programa C2 em Combate. A despeito de o convênio definir apenas uma meta, esta foi detalhada em quinze atividades, conforme descrito no cronograma físico do referido plano (fls. 21-24, anexo 8). (...) Convênio 658.571 o termo do Convênio 658.571, celebrado em 23/2/2010 entre o Gabinete do Comandante do Exército (Gab Cmt Ex) e a Fundação Roberto Trompowsky Leitão de Almeida (doravante denominada Fundação Trompowsky – FT), no valor de R$ 4.849.934,00, descreveu, em sua Cláusula Primeira (fl. 76, anexo 9), o objeto do ajuste como planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades de execução dos V JMM, conforme discriminados no Plano de Trabalho correspondente. No cronograma físico de execução que integra o Plano de Trabalho do referido convênio (fls. 87-89, anexo 9), foi estabelecida uma única meta principal, referente ao planejamento, pesquisa e desenvolvimento de projetos culturais, educacionais e de comunicação social e marketing, necessários ao apoio às atividades dos V JMM. Para alcançar essa meta, foram desenvolvidas dezessete etapas/fases, com prazos de início e término bem definidos. (...) Análise da pertinência da celebração dos convênios em detrimento de contratos administrativos precedidos de licitação Não vislumbro argumento suficiente a arrimar a legalidade da celebração dos convênios na simples existência de competências institucionais comuns entre partícipes, nem na pertinência temática das respectivas finalidades estatutárias ao objeto do ajuste. Nesse aspecto, os objetivos sociais das fundações de apoio são genéricos ou extremamente amplos a ponto de serem confundidos, em grande parte, com as próprias missões dos órgãos ou das entidades públicos a que se vinculam ou que busquem auxiliar. É candente o paralelismo institucional entre o Departamento de Ciência e Tecnologia (DCT), cuja missão é “gerenciar o sistema de ciência e tecnologia do Exército para produzir resultados científico-tecnológicos necessários à operacionalidade da Força Terrestre”, e a Fundação Ricardo Franco (FRF), entidade de apoio ao Instituto Militar de Engenharia, esta, instituição de ensino superior diretamente subordinada ao DCT e responsável pelo ensino superior de engenharia e pesquisa básica “no âmbito do Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército”. A FRF, ao atuar no estímulo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico da ciência e do ensino, complementando e apoiando, prioritariamente, as atividades exercidas pelo Instituto Militar de Engenharia (IME), automaticamente é credenciada a prestar auxílio direto ou indireto ao DCT/EB no cumprimento da missão desse órgão da Força Terrestre. O mesmo se pode dizer em relação ao Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex), cuja vocação é apoiar e incentivar as atividades de pesquisa, de fomento científico, tecnológico, de desenvolvimento e financeiro, além daquelas referentes à inovação para apoiar o Exército Brasileiro, todas essas atividades também albergadas no seio da missão do DCT/EB. Por sua vez, a própria existência da Fundação Marechal Roberto Trompowsky Leitão já evidencia a sua ligação umbilical com o Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), ao 18

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 desenvolver projetos de ensino, pesquisa e extensão, voltados à assistência educacional, cultura e saúde, todas contempladas no plexo de atribuições do DECEx. A própria defesa dos responsáveis não nega o verdadeiro propósito daquela Fundação: flexibilizar a atuação do Departamento de Educação e Cultura do Exército, apoiando a realização de projetos que ultrapassem a capacidade de execução do DECEx. A atuação das associações civis e das fundações privadas, criadas nos termos do Código Civil e da Lei 8.958/1994, com propósitos estatutários ou sociais de apoiar projetos de pesquisa, ensino e extensão, e de desenvolvimento institucional dos órgãos e entidades públicos que auxiliam, tem despertado perplexidades no meio jurídico. Tais entidades não se enquadram na categoria de Fundação Pública, porquanto a respectivas criações não foram autorizadas por lei específica e, consequentemente, não integram a Administração Pública Indireta. Também não se afeiçoam à Fundação Privada por não ser patrimônio personalizado para consecução de fim social (art. 62 do CC), a ser velada pelo Ministério Público e atuar em atividades religiosas, morais, culturais, de assistência ou pias. Enquanto organizadas como associação civil sem fins lucrativos, também não podem ser categorizadas como entidade do terceiro setor, pois que prestam, por seus próprios meios e a indistintos destinatários, serviço de interesse público à coletividade. Nessa configuração peculiar, observa-se, nas últimas décadas, verdadeira proliferação de estrutura administrativa “paralela” ao Estado, corporificada por instituições privadas fortemente dependentes do repasse de recursos públicos para sua própria sobrevivência, via celebração de convênios, acordos e instrumentos congêneres com órgãos e entidades estatais. Neste cariz, aqueles entes privados mantêm com o Estado relação simbiótica por haurir verbas públicas destinadas à realização de atividades para as quais a Administração não teria condições operacionais de implementar, ao mesmo tempo que gozam de autonomia administrativa e gerencial por não estarem sujeitos aos controles rígidos publicísticos sobre as receitas auferidas e sobre despesas custeadas indiretamente pelo Erário. A despeito de toda essa engenhosidade jurídica ainda não esclarecida, em princípio, nada tenho a objetar à participação dessas entidades privadas no cumprimento do nobre propósito de coadjuvar o Poder Público na melhoria e eficiência de serviços de interesse social, desde que observados os princípios que regem a Administração Pública, inscritos no caput do artigo 37 da Carta Magna de 1988 e na legislação pertinente. O que não se pode tolerar, isto sim, é o abuso consistente na utilização dessas fundações privadas ou associações civis como mecanismo espúrio para expedientes flagrantemente ilegais como: burla à regra da licitação na medida em que se cria verdadeira “reserva de mercado” para, sob a roupagem de inviabilidade do certame e da celebração de convênio, ajustar a contratação de prestações de serviços ou de fornecimento de bens plenamente aferíveis e disponíveis no mercado; o desempenho de atividades que integram o plexo das atribuições finalísticas da Administração, estas inerentes à competências de cargos públicos privativos de servidores aprovados em concurso público; a ausência de controle da economicidade dos gastos realizados e da arrecadação das receitas aos cofres públicos, a qual incidiria com maior rigor se fossem celebrados contratos administrativos precedidos de licitação. Uma vez que os responsáveis se limitam a trazer os mesmos argumentos já apresentados na fase inicial do processo, não apresentando quaisquer elementos ou argumentos que já não tivessem sido sobejamente analisados por este Tribunal, não há como acolher os recursos em relação a este item. 27. O Sr. Joaquim Silva e Luna alega que os termos de convênio foram assinados na confiança de que todos os requisitos legais estavam cumpridos, pois os pareceres jurídicos, proferidos pelas unidades competentes, atestaram tais qualidades. 28. Por diversas vezes esta Corte de Contas se depara com alegações similares à trazida pelo recorrente. O fato de haver o aval de consultoria/procuradoria jurídica somente afasta a responsabilidade do gestor quando a matéria for extremamente técnica e de difícil detecção pelo responsável. Nesse sentido, entre outros, são os Acórdãos 1.001/2015, 1.521/2013, 104/2001, todos do Plenário, e 3.564/2006 da Primeira Câmara. 26. 19

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 No caso em apreço, consoante demonstrado na transcrição do voto do Relator ​a quo​​, o gestor médio poderia ter percebido que o parecer jurídico permitindo a realização dos citados convênios não poderiam prosperar. Assim, o recurso também não merece acolhida em relação a este tema. 30. Os Srs. Joaquim Silva e Luna e Augusto Heleno Ribeiro Pereira alegam que a jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de que não se deve exigir dos dirigentes máximos da entidade que sua atividade de supervisão seja tão profunda a ponto de tornar sem sentido a divisão de competências. 31. A assertiva é totalmente válida. Realmente não se pode exigir do gestor que revise todos os atos de seus subordinados. No entanto, ao revés, não pode o gestor acreditar que todos os atos realizados pelos seus subordinados estão imunes a vícios. 32. É recorrente a jurisprudência desta Corte de Contas no sentido de que não se pode exigir do gestor mais do que se pode exigir do homem médio, este considerado como diligente e cuidadoso com os seus negócios. 33. Nos convênios em apreço, tem-se que os ajustes firmados ultrapassaram a casa dos vinte milhões de reais. Diante de tão vultosa quantia, seria de se esperar que o gestor atentasse para o tipo de ajuste que se estava celebrando, mormente, quando os objetos eram relacionados com os Quintos Jogos Mundiais Militares. 34. Dessa forma, mais uma vez, não merecem prosperar as alegações dos responsáveis. 35. O Sr. Augusto Heleno Riberio Pereira alega que “não existe norma positivada que aduz à definição de interesse recíproco, base jurídico-administrativa de incidência de ações públicas para determinar a realização de um convênio”. 36. Segundo o recorrente, ante a ausência da norma o gestor teria liberdade de agir com conveniência e oportunidade na prática do ato, porquanto se estaria à frente de um conceito jurídico indeterminado. 37. Sobre o tema, trago as lições de Hely Lopes Meirelles (​in ​Direito Administrativo Brasileiro.​ São Paulo: Malheiros, 1992, p. 354-5) 29. Convênio é acordo, mas não é contrato. ​No contrato as partes têm interesses diversos e opostos​​; no convênio ​os partícipes têm interesses comuns e coincidentes​​. Por outras palavras: no ​contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), ​uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), ​outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), ​diversamente do que ocorre no ​convênio,​ em que não há partes, mas unicamente ​partícipes​ com ​as mesmas pretensões​.​ (grifos acrescidos) A despeito de a norma não trazer o conceito de “interesses recíprocos”, na mesma linha defendida pela unidade técnica, não vejo o termo como conceito jurídico indeterminado, uma vez que a expressão, por si só, é autoexplicativa. Ademais, mesmo que o gestor tivesse qualquer dúvida em sua interpretação, bastaria uma simples busca na doutrina para obter o escorreito entendimento do termo. 39. Nesse aspecto, e recorrendo ao caso concreto, não há como vislumbrar, por exemplo, a existência de interesses recíprocos na celebração do termo de Convênio 654.191, firmado entre o DCT/EB e o Instituto de Fomento e Inovação Exército Brasileiro (Ifiex) no valor de R$ 3.000.000,00, cujo objeto pactuado consistia no fornecimento de “apoio técnico e administrativo relacionado com o desenvolvimento e adequação dos aplicativos de software do Sistema de Comando e Controle dos V JMM por meio da realização de serviços técnicos especializados descritos no Plano de Trabalho”. Trata-se, indubitavelmente, de objeto típico de uma contratação usual. 40. Ademais, consoante apontado pelo Relator ​a quo​​, por diversas oportunidades já se manifestou acerca das distinções existentes entre convênio e contrato, ​ex vi ​dos Acórdãos 950/2006 e 3.749/2007, ambos da 1ª Câmara, bem como dos Acórdãos 1.470/2004 e 1.369/2008, todos do Plenário. 41. Não cabe, portanto, acolher as alegações do recorrente neste particular. 38. 20

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 Os Srs. Altair Pedro Pires da Motta e Joaquim Silva e Luna alegam que a unidade de fiscalização do TCU não identificou a presença ou ausência de interesses comuns na execução do objeto. 43. Mesmo que a unidade técnica não tivesse identificado a presença ou ausência de interesses comuns, o que não é verdade, isto não seria suficiente para afastar a responsabilidade do gestor, porquanto as manifestações das unidades não têm o poder de vincular a decisão desta Corte. 44. A seguir, extraio excerto da instrução elaborada no âmbito da Sefti, reproduzida pelo Relator ​a quo​​ à peça 113, que demonstra o entendimento daquela unidade acerca do assunto: 42. 35. Ante o exposto, conclui-se que os três convênios objetos desta inspeção foram celebrados indevidamente, diante da não comprovação de interesses recíprocos entre os partícipes. Na verdade, as entidades concedentes e convenentes agiram como se fossem partes em um contrato administrativo, na qualidade de tomador e prestador de serviços, respectivamente. Mais uma vez, não cabe acolher as alegações dos recorrentes. O Sr. Altair Pedro Pires da Motta arremata o seu pedido de reexame com três alegações em que questiona a competência desta Corte de Contas para apreciar atos de consultores jurídicos. 47. Há muito a questão acerca da competência desta Corte para apreciar atos de consultores jurídicos resta elucidada. Por meio do Mandado de Segurança 24.584/DF (Relator Ministro Marco Aurélio de Melo, julgado em 9/8/2007), o Supremo Tribunal Federal deixou assente que o advogado público não pode deixar de atender ao chamamento desta Corte de Contas, em ementa que foi vazada nos seguintes termos: 45. 46. ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. No âmbito desta Corte, cito os seguintes acórdãos que reconhecem a competência deste TCU para apreciar atos de consultores jurídicos: 1.151/2015-P, 3.193/2014-P, 1.851/2015-P, 2.890/2014-P, 1.443/2013-P, 4.996/2012-P. 49. Assim, também não merecem prosperar as alegações do responsável em relação ao tema. 50. Por fim, acerca dos novos elementos carreados aos autos pelo Cel. Luciano Guilherme Cabral Pinheiro (peça 208), representando o Comandante do Exército, que foram, também, analisados pela Secretaria de Recursos, na mesma linha daquela unidade instrutiva, não vislumbro qualquer possibilidade de modificar o desfecho do feito. Primeiro, porque o Cel. Luciano Guilherme Cabral Pinheiro, mesmo que representando o Comandante do Exército, não possui qualquer interesse em agir no processo. Segundo, porque os novos elementos se restringiram a trazer matéria exaustivamente discutida no processo – existência de interesses recíprocos entre as partes – ou matéria estranha aos autos – necessidade de chamamento público de interessados em firmar convênio com o Comando do Exército. 48. Ante todo o exposto, VOTO por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de agosto de 2016. 21

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 MARCOS BEMQUERER COSTA Ministro-Substituto 22

​TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL TC 027.630/2010-2 ACÓRDÃO Nº 2011/2016 – TCU – Plenário 1. Processo nº TC 027.630/2010-2. 1.1. Apenso: 032.558/2011-2. 2. Grupo I – Classe de Assunto: I – Pedido de Reexame (Relatório de Auditoria). 3. Recorrentes: Joaquim Silva e Luna (334.864.767-34); Altair Pedro Pires da Motta (062.647.007-20) e Augusto Heleno Ribeiro Pereira (178.246.307-06). 4. Órgão: Ministério da Defesa (vinculador). 5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. 5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Walton Alencar Rodrigues. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (SERUR). 8. Representação legal: Rafaelo Abrita e Ana Flávia Lopes Braga, ambos advogados da União. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se apreciam, nesta fase processual, pedidos de reexame interpostos pelos responsáveis arrolados no item 3 supra em face do Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com espeque nos artigos 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos Srs. Joaquim Silva e Luna, Altair Pedro Pires da Motta e Augusto Heleno Ribeiro Pereira, para, no mérito, negar-lhes provimento; 9.2. dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, aos recorrentes. 10. Ata n° 30/2016 – Plenário. 11. Data da Sessão: 3/8/2016 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2011-30/16-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Bruno Dantas. 13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa (Relator) e Weder de Oliveira. (Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ Presidente MARCOS BEMQUERER COSTA Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 23

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